SOCIETA’ COLLEGATE ESTERE E NORMATIVA SULLE CFC
(03/09/2007)
Gianfranco Peracin - Cortellazzo & Soatto (Articolo estratto da "C&S informa n.6 -2007")
Gli art. 167 e 168 del Testo Unico regolano il trattamento fiscale riservato agli utili delle imprese, società o altro ente, localizzati in Paesi a fiscalità privilegiata e partecipati da soggetti residenti, anche non imprenditori. La disciplina in questione, che si inquadra all’interno delle disposizioni cosiddette “CFC” (acronimo di Controlled Foreign Companies), era originariamente contenuta nell’art. 127 bis del Tuir.
In attuazione della legge delega per la riforma del sistema fiscale statale (legge 80 del 2003) le norme in materia sono state parzialmente riformulate ed ampliate.
Tra gli interventi di modifica più rilevanti vi è stata l’estensione dell’ambito di applicazione di tale disciplina alle società estere “collegate” residenti nei medesimi Paesi, trattate distintamente nell’art. 168 del Tuir.
Più precisamente, l’art. 167 prevede l’ipotesi in cui un soggetto residente in Italia detenga, direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per interposta persona, il controllo di una impresa, di una società o di altro ente, residente o localizzato in Stati o territori con regime fiscale privilegiato. Al verificarsi di tale presupposto partecipativo, i redditi conseguiti dal soggetto estero partecipato sono imputati, a decorrere dalla chiusura dell’esercizio o periodo di gestione del soggetto estero partecipato, al/ai soggetti residenti in proporzione alle partecipazioni detenute.
L’art. 168 del Tuir si riferisce invece alle “collegate” ed è divenuto operativo solo a far data dal periodo di imposta 2006, successivamente all’emanazione del decreto ministeriale n. 268 del 7 agosto 2006, attuativo appunto dell’art. 168. In base a tale disposizione, il reddito imponibile da imputare ai soggetti partecipanti in imprese, società o enti collegati residenti in Paesi a fiscalità privilegiata è costituito dall’utile risultante dal bilancio redatto dal soggetto non residente, al lordo delle imposte sul reddito, ovvero, se maggiore, dal reddito determinato in via presuntiva.
E’ il comma 3 dell’articolo 168 che disciplina la determinazione forfetaria del reddito, definendone anche i coefficienti percentuali da applicare a determinate categorie di beni, e più precisamente:
- l’1% sul valore dei beni indicati nell’articolo 85, comma 1, lettere c), d) ed e), anche se costituiscono immobilizzazioni finanziarie, aumentato del valore dei crediti. In sintesi, si tratta delle azioni e quote di partecipazioni, degli strumenti finanziari similari alle azioni e delle obbligazioni ed altri titoli di serie e di massa;
- al 4% sul valore delle immobilizzazioni costituite da beni immobili e da beni indicati nell’articolo 8-bis, comma 1, lettera a) del Dpr 633/72, cioè imbarcazioni commerciali, anche se in locazione finanziaria;
- al 15% sul valore delle altre immobilizzazioni, detenute anche in locazione finanziaria (contratti di leasing).
L’art. 2 comma 3 del D.M. n.268 del 2006 stabilisce inoltre che “…l’utile lordo di bilancio e la congruità dei valori degli elementi dell’attivo, devono essere attestati da uno o più soggetti iscritti nel registro dei revisori contabili istituito ai sensi del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 88”.
E’ opportuno per completezza ricordare il richiamo dell’art. 168 alle disposizioni contenute nell’art. 167, salvo quanto diversamente disposto nella specifica disciplina delle “collegate”.
Ciò implica, tra l’altro, la possibilità per il contribuente di attivare l’interpello disapplicativo della disciplina CFC di cui all’art. 167, comma 5, che presuppone la dimostrazione dell’effettività economica dell’attività della partecipata estera o la mancanza dell’effetto “delocalizzativo” del reddito verso Paesi a fiscalità privilegiata.
Nel presente intervento si intende evidenziare alcuni degli aspetti relativi all’ampliamento della disciplina sulle CFC alle collegate, che presentano, da un punto di vista operativo, le maggiori criticità.
Critiche all’ampliamento del novero soggettivo della norma CFC
E’ opportuno in via preliminare evidenziare come la disposizione che estende l’applicazione della norma in esame alle collegate sia già stata oggetto, in dottrina, di aspre critiche, per l’evidente incongruenza con la ratio originaria della norma. La disciplina sulle CFC dovrebbe infatti regolare situazioni potenzialmente elusive conosciute/conoscibili dal soggetto residente partecipante e da questo eventualmente “indirizzate”. Nel caso delle collegate tale rischio appare, di regola, attenuato; il soggetto residente non ha, in genere, alcun potere di influenzare la gestione della società partecipata, tanto meno se la partecipante italiana ha azioni che garantiscono diritti agli utili, ma prive del diritto di voto.
Alle critiche sulla filosofia della norma si aggiungono quelle sulla formulazione della stessa. Più avanti analizzeremo alcune delle distorsioni che potrebbe generare ad esempio il mancato coordinamento tra le diverse disposizioni sull’identificazione del rapporto partecipativo previste dagli art. 167 e 168.
Infine è solo il caso di segnalare che la nuova disciplina CFC, nella formulazione attuale, non trova riscontro negli ordinamenti tributari degli altri Stati industrializzati della Unione Europea ( ) e potrebbe incontrare le censure della Corte di Giustizia Europea con riferimento ai principi da tutelati in ambito comunitario tra cui quello della “libertà di stabilimento”.
Nozione di controllo e collegamento: il mancato coordinamento tra gli art. 167 e 168
Va rilevato che l’art. 168 del Tuir, a differenza dell’art. 167, ai fini della definizione della nozione di collegamento non fa riferimento all’art. 2359 del Codice Civile, ma considera unicamente la percentuale di partecipazione agli utili, rendendo superflua ogni ulteriore analisi sulla titolarità dei diritti di voto in assemblea. Il disallineamento rispetto alla definizione codicistica appare ancora più significativo se si considera che l’art. 168 inserisce tra le fattispecie rilevanti quella del collegamento “indiretto” non desumibile dalla lettura della norma civilistica.
Il mancato coordinamento tra gli art. 167 e 168 del Tuir, può comportare, in taluni situazioni, evidenti casi di doppia imposizione.
E’ sufficiente ad esempio che la società estera sia partecipata da due società italiane, di cui una eserciti il controllo ai sensi dell’art. 2359 del Codice Civile (es. partecipazione con diritti di voto pari al 70% del capitale della controllata) e l’altra, pur avendo una partecipazione di collegamento (es. diritti di voto correlati ad una posizione societaria del 30% nel capitale sociale) abbia però un diritto di partecipazione agli utili particolarmente favorevole (ad esempio pari al 70%, in forza di qualsivoglia patto tra soci).
In fattispecie come quella appena delineata vi è un primo aspetto problematico riconducibile alla corretta imputazione del reddito complessivo della partecipata senza incorrere in duplicazioni e quindi in fenomeni di doppia imposizione economica.
A ciò si aggiunga che la controllante dovrà tassare per trasparenza i redditi della partecipata, determinati dopo aver riclassificato il bilancio secondo le disposizioni fiscali previste dal Tuir, come da espressa previsione dell’art. 167, mentre la società legata da un rapporto di collegamento (anche se privilegiato nella ripartizione degli utili) assoggetterà ad imposta il reddito in proporzione al suo diritto di partecipazione agli utili calcolato secondo le disposizioni previste dall’art. 168 (imputazione del maggiore tra reddito effettivo e utile determinato in via forfetaria).
In questo modo il fenomeno della doppia imposizione nel nostro Paese sul medesimo reddito potrebbe manifestarsi anche solo a causa delle diverse modalità di determinazione del reddito nelle ipotesi di controllo rispetto a quelle di collegamento.
Ancora sugli aspetti riguardanti il rapporto partecipativo
E’ opportuno inoltre sottolineare come l’attuazione dell’art.168 modifichi profondamente le valutazioni su eventuali variazioni nel rapporto partecipativo intervenute in corso d’anno.
Secondo quanto disposto dall’articolo 1, comma 3, del decreto ministeriale 21/11/2001, n. 429 ai fini della verifica della sussistenza del controllo rileva la situazione esistente alla data di chiusura dell’esercizio o del periodo di gestione della controllata estera, non rilevando il periodo di possesso. Se, tuttavia, né lo statuto della controllata estera né la normativa dello Stato estero permettono di individuare tele termine, la sussistenza del controllo andrà verificata alla data di chiusura dell’esercizio fiscale del soggetto controllante residente.
Sempre con riferimento alla verifica del rapporto partecipativo, va ricordato anche che l’Amministrazione finanziaria può disconoscere gli effetti fiscali di un frazionamento o di una cessione della partecipazione di controllo in data precedente alla chiusura dell’esercizio della società estera, messa in atto al solo scopo di evitare l’applicazione dell’articolo 167. L’articolo 3, comma 7, Dm 429/2001, sancisce infatti che in fattispecie analoghe a quelle appena descritte trovano applicazione le disposizioni antielusive contenute nell’articolo 37-bis del Dpr 600/1973 ( ).
La ratio della norma antielusiva è evidente: tuttavia, con l’attuazione delle norme sulle collegate, andrebbe quantomeno rivista ed adattata.
Stante l’attuale disciplina, sembrerebbe logico attendersi che la norma antielusiva debba intervenire solo se il rapporto partecipativo scende al di sotto della percentuale minima prevista per il collegamento. In altre parole, se prima del decreto attuativo dell’art.168 il contribuente residente poteva variare il rapporto partecipativo nella CFC al fine di scendere al di sotto del rapporto di partecipazione di controllo, oggi l’intento elusivo potrebbe essere rilevato solamente se il rapporto partecipativo dovesse scendere al di sotto del 20% (o del 10%, nel caso di società quotata).
Se si ammettesse questa interpretazione, si renderebbe necessaria anche una ulteriore precisazione sulla determinazione del reddito della partecipata. Ammettendo che il rapporto partecipativo può cambiare in corso d’anno senza rilevare alcun profilo di elusività nel cambiamento, allora dovrebbe anche essere chiarito se il reddito della partecipata debba essere tassato valutando il rapporto partecipativo alla chiusura dell’esercizio o se debba invece essere calcolato distinguendo il periodo di controllo da quello di collegamento, con evidenti problemi, come vedremo di seguito, con riguardo alla disomogeneità dei criteri previsti per la determinazione della base imponibile.
La determinazione del reddito
Non vi è dubbio che l’applicazione della disciplina sulle CFC anche alle società collegate, accentuerà le difficoltà operative già rilevate in passato, in occasione della determinazione del reddito delle controllate estere “black list”.
Se infatti nella pratica risultava estremamente complesso rielaborare i dati di bilancio pervenuti della propria controllata ( ), ora, con riferimento ad una semplice collegata, potrebbe risultare problematico anche solo l’ottenimento degli stessi dati.
Le oggettive difficoltà nel reperimento dei dati sono implicitamente riconosciute anche dall’estensore della norma, che prevede la comparazione tra l’utile ante imposte risultante dal bilancio e la determinazione forfetaria del reddito ( ). In altre parole, nelle intenzioni del legislatore, la previsione di un calcolo forfetario, dovrebbe mitigare le difficoltà di determinazione analitica del reddito ( ), oltre ovviamente, fornire un controllo indiretto della redditività.
In realtà le difficoltà operative di determinazione del reddito riguardano anche il calcolo forfetario dello stesso: non è detto infatti che il bilancio (“anche in assenza di obbligo di legge” e se disponibile) della collegata individui chiaramente gli elementi necessari per la determinazione forfetaria espressamente previsti dalla norma, quali i “titoli e crediti” o gli “immobili ed altri beni”. Questo problema appare talvolta di difficile soluzione. Sovente capita che il “bilancio” della collegata si componga di poche, generiche voci, quali attivo, passivo e utile/perdita. E capita altrettanto di frequente che sia impossibile determinare, ad esempio, il valore delle immobilizzazioni, in quanto spesate interamente nell’esercizio in cui sono state acquistate.
Si è detto poi che la norma richiede il confronto tra l’utile risultante dal bilancio predisposto dalla collegata “anche in assenza di un obbligo di legge” ed il reddito determinato forfetariamente.
Al riguardo va rilevato che, mancando sul punto un intervento ministeriale, ad oggi non è chiaro se in assenza di un bilancio o in presenza di un bilancio dal quale non risulti l’utile/perdita dell’esercizio della collegata, sia possibile avvalersi, al fine di ottenere il risultato di periodo, di una ricostruzione degli elementi positivi e negativi di reddito secondo i principi contabili nazionali italiani e soprattutto se anche per le collegate valga il richiamo dell’art. 167, comma 6, alle regole di determinazione del reddito fiscale.
L’art. 2 comma 3 del D.M. sancisce che “…..l’utile lordo di bilancio e la congruità dei valori degli elementi dell’attivo, devono essere attestati da uno o più soggetti iscritti nel registro dei revisori contabili istituito ai sensi del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 88”.
Sono già state evidenziate le perplessità in merito ai criteri da applicare per individuare l’utile lordo; altrettanti dubbi sorgono con riguardo al concetto di “congruità” dei valori dell’attivo, la cui valutazione, tutt’altro che oggettiva, potrebbe portare a risultati divergenti a seconda delle assunzioni che stanno alla base della stima.
Nulla è stato stabilito poi nel caso in cui lo stesso revisore non sia in grado di determinare e certificare né analiticamente, né forfetariamente l’utile lordo di bilancio e la congruità dei valori degli elementi dell’attivo oppure sia in grado di fornire un’attestazione solo parziale (es. determinazione dell’utile lordo).
Le perdite
Si è detto che il reddito imponibile da imputare ai soggetti partecipanti in società collegate residenti in Paesi a fiscalità privilegiata è costituito dall’utile risultante dal bilancio redatto dal soggetto non residente, al lordo delle imposte sul reddito, ovvero, se maggiore, dal reddito determinato in via presuntiva.
A ben vedere quindi, nella determinazione del reddito della collegata, dovendosi prendere a riferimento in ogni caso il maggiore dei due parametri già sopra descritti (ossia l’utile ante imposte o reddito forfetario), il valore da sottoporre a tassazione in Italia sarà sempre e comunque positivo (o al limite nullo), non potendosi mai conseguire una perdita d’esercizio. Ove, infatti, la collegata dovesse realizzare un risultato negativo, l’imponibile da assoggettare ad imposta sarà determinato sulla base dei coefficienti di redditività di cui al già citato D.M.. La qual cosa appare indirettamente confermata anche dal relativo quadro del nuovo modello Unico, che prevede appunto l’indicazione del riporto delle perdite degli esercizi precedenti solamente nel caso delle controllate e non delle collegate.
La disposizione, si noti bene, non trova alcuna giustificazione logica, ed appare anzi una distorsione generata dalla norma, finalizzata unicamente a garantire sempre e comunque un reddito imponibile in Italia in evidente contrasto con il principio di tassazione del reddito effettivo e, più in generale, di quello della “capacità contributiva”.
Le stabili organizzazioni
Le disposizioni previste per le controllate e le collegate estere, si distinguono profondamente anche per quanto riguarda l’eventuale trattamento fiscale riservato alle loro stabili organizzazioni.
Se, infatti, il comma 1 dell’articolo 167 estende l’applicazione della normativa in oggetto alle “partecipazioni in soggetti non residenti relativamente ai redditi derivanti da loro stabili organizzazioni assoggettati ai predetti regimi fiscali privilegiati” ( ), il comma 1 dell’articolo 168 espressamente ne esclude l’applicazione alle “partecipazioni in soggetti non residenti negli stati o territori predetti relativamente ai redditi derivanti da loro stabili organizzazioni assoggettati a regimi fiscali privilegiati”.
A differenza di quanto accade per le controllate, nel caso delle società collegate non vengono imputati i redditi di stabili organizzazioni situate in paradisi fiscali appartenenti a società non residenti in tali paradisi e di cui i soggetti residenti detengono una partecipazione di collegamento. Si esclude cioè l’applicazione dell’art. 168 del T.U.I.R. laddove il soggetto collegato operi nel paradiso fiscale per il tramite di una stabile organizzazione ( ).
Al riguardo Assonime ha già evidenziato, nella circolare n. 49 del 9 novembre 2006, come tale approccio trovi giustificazione nella volontà legislativa di evitare che per i soggetti residenti l’applicazione della disciplina di imposizione per trasparenza dei redditi delle società collegate estere risulti eccessivamente difficoltosa. Il Legislatore avrebbe tenuto conto delle oggettive (e, per certi versi, insormontabili) difficoltà che il soggetto italiano avrebbe dovuto fronteggiare nell’acquisizione delle informazioni relative sia all’esistenza sia – e soprattutto – all’attività svolta nei paradisi fiscali da eventuali stabili organizzazioni della società estera collegata.
Trattasi quindi di una implicita, seppur parziale, conferma delle oggettive difficoltà di applicazione della norma in esame.
La collegata quotata
La norma in esame estende la disciplina CFC anche alle collegate estere quotate in borsa. Ed anzi, in questa ipotesi, viene previsto che la percentuale di collegamento (anche indiretto) sia ridotta al 10%.
A ben vedere però la quotazione di borsa è per eccellenza uno degli indici delle valide ragioni economiche per ottenere proprio la disapplicazione della norma stessa ai sensi dell’art. 167 comma quinto, posto che di norma la quotazione si accompagna ad una necessità di copertura patrimoniale di un’attività effettiva di rilievo.
L’inclusione nell’ambito applicativo della disciplina sulle collegate estere quotate, a parere degli scriventi, pur incidendo, nella pratica, solo marginalmente, è comunque emblematica ed evidenzia ancora una volta un atteggiamento eccessivamente difensivo del legislatore italiano rispetto a quelle realtà internazionali nei confronti delle quali sarebbe invece più corretto attendersi un approccio ispirato ad una logica di tipo concorrenziale.
Conclusioni
L’esigenza di contrastare operazioni potenzialmente elusive/evasive mediante l’utilizzo di “veicoli” localizzati in Paesi a fiscalità privilegiata, si accompagna, in Italia ed in altri Paesi, all’introduzione di normative specifiche.
Le cosiddette norme CFC seguono impostazioni molto diverse che vanno agli estremi dal “transactional approach” americano al “locational approach” francese, con posizioni intermedie sia come logiche sottostanti che come modalità applicative.
L’ampliamento della normativa CFC alle collegate pone però il Legislatore italiano in una posizione peculiare, che non trova aderenza in nessuno dei Paesi che hanno adottato regole specifiche in questa materia.
Le ragioni sembrano essere ancora una volta connesse alla consapevolezza dell’incapacità dell’Amministrazione finanziaria di operare un controllo effettivo ed una valutazione corretta dei dati e delle informazioni, limiti che si accentuano esponenzialmente con riguardo alle fattispecie che si manifestano oltre confine.
La volontà di spostare sul contribuente gli oneri e le responsabilità connesse alla emersione di redditi teoricamente sottratti al Paese, porta così ad accantonare parte dei presupposti che stavano alla base della originaria disciplina CFC, sia con riguardo agli aspetti di principio e ancor più rispetto all’esigenza di garantire l’operatività delle regole enunciate.
Sul piano teorico l’ampliamento della disciplina CFC ai soggetti esteri collegati appare quantomeno disallineato rispetto alla ratio sottostante alle disciplina stessa, tenuto conto che estende un meccanismo di attrazione dei redditi in situazioni almeno statisticamente di difficile inquadramento nell’ambito elusivo.
Il tutto in un contesto internazionale che vede legislazioni, interventi giurisprudenziali interni ai Paesi e posizioni più volte assunte in sede comunitaria in evidente controtendenza.
La delicatezza del tema avrebbe dovuto consigliare all’estensore della norma in esame quantomeno un approccio più semplice e sistematico nella formulazione dell’art. 168. Ancora una volta invece si accusa l’assenza di una adeguata sistematicità e linearità normativa, l’introduzione di vincoli eccessivamente stringenti, con le conseguenti difficoltà operative, tanto per i contribuenti interessati quanto per gli addetti all’accertamento.
A conclusione dell’intervento vi è quindi da rilevare che sono state completamente disattese tutte le aspettative della dottrina prevalente ( ), che auspicava un passo indietro sulla disciplina delle collegate, o quantomeno un decreto di attuazione che prevedesse una impostazione più chiara ed operativa della normativa in esame.
(03/09/2007)
Gianfranco Peracin - Cortellazzo & Soatto (Articolo estratto da "C&S informa n.6 -2007")
Gli art. 167 e 168 del Testo Unico regolano il trattamento fiscale riservato agli utili delle imprese, società o altro ente, localizzati in Paesi a fiscalità privilegiata e partecipati da soggetti residenti, anche non imprenditori. La disciplina in questione, che si inquadra all’interno delle disposizioni cosiddette “CFC” (acronimo di Controlled Foreign Companies), era originariamente contenuta nell’art. 127 bis del Tuir.
In attuazione della legge delega per la riforma del sistema fiscale statale (legge 80 del 2003) le norme in materia sono state parzialmente riformulate ed ampliate.
Tra gli interventi di modifica più rilevanti vi è stata l’estensione dell’ambito di applicazione di tale disciplina alle società estere “collegate” residenti nei medesimi Paesi, trattate distintamente nell’art. 168 del Tuir.
Più precisamente, l’art. 167 prevede l’ipotesi in cui un soggetto residente in Italia detenga, direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per interposta persona, il controllo di una impresa, di una società o di altro ente, residente o localizzato in Stati o territori con regime fiscale privilegiato. Al verificarsi di tale presupposto partecipativo, i redditi conseguiti dal soggetto estero partecipato sono imputati, a decorrere dalla chiusura dell’esercizio o periodo di gestione del soggetto estero partecipato, al/ai soggetti residenti in proporzione alle partecipazioni detenute.
L’art. 168 del Tuir si riferisce invece alle “collegate” ed è divenuto operativo solo a far data dal periodo di imposta 2006, successivamente all’emanazione del decreto ministeriale n. 268 del 7 agosto 2006, attuativo appunto dell’art. 168. In base a tale disposizione, il reddito imponibile da imputare ai soggetti partecipanti in imprese, società o enti collegati residenti in Paesi a fiscalità privilegiata è costituito dall’utile risultante dal bilancio redatto dal soggetto non residente, al lordo delle imposte sul reddito, ovvero, se maggiore, dal reddito determinato in via presuntiva.
E’ il comma 3 dell’articolo 168 che disciplina la determinazione forfetaria del reddito, definendone anche i coefficienti percentuali da applicare a determinate categorie di beni, e più precisamente:
- l’1% sul valore dei beni indicati nell’articolo 85, comma 1, lettere c), d) ed e), anche se costituiscono immobilizzazioni finanziarie, aumentato del valore dei crediti. In sintesi, si tratta delle azioni e quote di partecipazioni, degli strumenti finanziari similari alle azioni e delle obbligazioni ed altri titoli di serie e di massa;
- al 4% sul valore delle immobilizzazioni costituite da beni immobili e da beni indicati nell’articolo 8-bis, comma 1, lettera a) del Dpr 633/72, cioè imbarcazioni commerciali, anche se in locazione finanziaria;
- al 15% sul valore delle altre immobilizzazioni, detenute anche in locazione finanziaria (contratti di leasing).
L’art. 2 comma 3 del D.M. n.268 del 2006 stabilisce inoltre che “…l’utile lordo di bilancio e la congruità dei valori degli elementi dell’attivo, devono essere attestati da uno o più soggetti iscritti nel registro dei revisori contabili istituito ai sensi del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 88”.
E’ opportuno per completezza ricordare il richiamo dell’art. 168 alle disposizioni contenute nell’art. 167, salvo quanto diversamente disposto nella specifica disciplina delle “collegate”.
Ciò implica, tra l’altro, la possibilità per il contribuente di attivare l’interpello disapplicativo della disciplina CFC di cui all’art. 167, comma 5, che presuppone la dimostrazione dell’effettività economica dell’attività della partecipata estera o la mancanza dell’effetto “delocalizzativo” del reddito verso Paesi a fiscalità privilegiata.
Nel presente intervento si intende evidenziare alcuni degli aspetti relativi all’ampliamento della disciplina sulle CFC alle collegate, che presentano, da un punto di vista operativo, le maggiori criticità.
Critiche all’ampliamento del novero soggettivo della norma CFC
E’ opportuno in via preliminare evidenziare come la disposizione che estende l’applicazione della norma in esame alle collegate sia già stata oggetto, in dottrina, di aspre critiche, per l’evidente incongruenza con la ratio originaria della norma. La disciplina sulle CFC dovrebbe infatti regolare situazioni potenzialmente elusive conosciute/conoscibili dal soggetto residente partecipante e da questo eventualmente “indirizzate”. Nel caso delle collegate tale rischio appare, di regola, attenuato; il soggetto residente non ha, in genere, alcun potere di influenzare la gestione della società partecipata, tanto meno se la partecipante italiana ha azioni che garantiscono diritti agli utili, ma prive del diritto di voto.
Alle critiche sulla filosofia della norma si aggiungono quelle sulla formulazione della stessa. Più avanti analizzeremo alcune delle distorsioni che potrebbe generare ad esempio il mancato coordinamento tra le diverse disposizioni sull’identificazione del rapporto partecipativo previste dagli art. 167 e 168.
Infine è solo il caso di segnalare che la nuova disciplina CFC, nella formulazione attuale, non trova riscontro negli ordinamenti tributari degli altri Stati industrializzati della Unione Europea ( ) e potrebbe incontrare le censure della Corte di Giustizia Europea con riferimento ai principi da tutelati in ambito comunitario tra cui quello della “libertà di stabilimento”.
Nozione di controllo e collegamento: il mancato coordinamento tra gli art. 167 e 168
Va rilevato che l’art. 168 del Tuir, a differenza dell’art. 167, ai fini della definizione della nozione di collegamento non fa riferimento all’art. 2359 del Codice Civile, ma considera unicamente la percentuale di partecipazione agli utili, rendendo superflua ogni ulteriore analisi sulla titolarità dei diritti di voto in assemblea. Il disallineamento rispetto alla definizione codicistica appare ancora più significativo se si considera che l’art. 168 inserisce tra le fattispecie rilevanti quella del collegamento “indiretto” non desumibile dalla lettura della norma civilistica.
Il mancato coordinamento tra gli art. 167 e 168 del Tuir, può comportare, in taluni situazioni, evidenti casi di doppia imposizione.
E’ sufficiente ad esempio che la società estera sia partecipata da due società italiane, di cui una eserciti il controllo ai sensi dell’art. 2359 del Codice Civile (es. partecipazione con diritti di voto pari al 70% del capitale della controllata) e l’altra, pur avendo una partecipazione di collegamento (es. diritti di voto correlati ad una posizione societaria del 30% nel capitale sociale) abbia però un diritto di partecipazione agli utili particolarmente favorevole (ad esempio pari al 70%, in forza di qualsivoglia patto tra soci).
In fattispecie come quella appena delineata vi è un primo aspetto problematico riconducibile alla corretta imputazione del reddito complessivo della partecipata senza incorrere in duplicazioni e quindi in fenomeni di doppia imposizione economica.
A ciò si aggiunga che la controllante dovrà tassare per trasparenza i redditi della partecipata, determinati dopo aver riclassificato il bilancio secondo le disposizioni fiscali previste dal Tuir, come da espressa previsione dell’art. 167, mentre la società legata da un rapporto di collegamento (anche se privilegiato nella ripartizione degli utili) assoggetterà ad imposta il reddito in proporzione al suo diritto di partecipazione agli utili calcolato secondo le disposizioni previste dall’art. 168 (imputazione del maggiore tra reddito effettivo e utile determinato in via forfetaria).
In questo modo il fenomeno della doppia imposizione nel nostro Paese sul medesimo reddito potrebbe manifestarsi anche solo a causa delle diverse modalità di determinazione del reddito nelle ipotesi di controllo rispetto a quelle di collegamento.
Ancora sugli aspetti riguardanti il rapporto partecipativo
E’ opportuno inoltre sottolineare come l’attuazione dell’art.168 modifichi profondamente le valutazioni su eventuali variazioni nel rapporto partecipativo intervenute in corso d’anno.
Secondo quanto disposto dall’articolo 1, comma 3, del decreto ministeriale 21/11/2001, n. 429 ai fini della verifica della sussistenza del controllo rileva la situazione esistente alla data di chiusura dell’esercizio o del periodo di gestione della controllata estera, non rilevando il periodo di possesso. Se, tuttavia, né lo statuto della controllata estera né la normativa dello Stato estero permettono di individuare tele termine, la sussistenza del controllo andrà verificata alla data di chiusura dell’esercizio fiscale del soggetto controllante residente.
Sempre con riferimento alla verifica del rapporto partecipativo, va ricordato anche che l’Amministrazione finanziaria può disconoscere gli effetti fiscali di un frazionamento o di una cessione della partecipazione di controllo in data precedente alla chiusura dell’esercizio della società estera, messa in atto al solo scopo di evitare l’applicazione dell’articolo 167. L’articolo 3, comma 7, Dm 429/2001, sancisce infatti che in fattispecie analoghe a quelle appena descritte trovano applicazione le disposizioni antielusive contenute nell’articolo 37-bis del Dpr 600/1973 ( ).
La ratio della norma antielusiva è evidente: tuttavia, con l’attuazione delle norme sulle collegate, andrebbe quantomeno rivista ed adattata.
Stante l’attuale disciplina, sembrerebbe logico attendersi che la norma antielusiva debba intervenire solo se il rapporto partecipativo scende al di sotto della percentuale minima prevista per il collegamento. In altre parole, se prima del decreto attuativo dell’art.168 il contribuente residente poteva variare il rapporto partecipativo nella CFC al fine di scendere al di sotto del rapporto di partecipazione di controllo, oggi l’intento elusivo potrebbe essere rilevato solamente se il rapporto partecipativo dovesse scendere al di sotto del 20% (o del 10%, nel caso di società quotata).
Se si ammettesse questa interpretazione, si renderebbe necessaria anche una ulteriore precisazione sulla determinazione del reddito della partecipata. Ammettendo che il rapporto partecipativo può cambiare in corso d’anno senza rilevare alcun profilo di elusività nel cambiamento, allora dovrebbe anche essere chiarito se il reddito della partecipata debba essere tassato valutando il rapporto partecipativo alla chiusura dell’esercizio o se debba invece essere calcolato distinguendo il periodo di controllo da quello di collegamento, con evidenti problemi, come vedremo di seguito, con riguardo alla disomogeneità dei criteri previsti per la determinazione della base imponibile.
La determinazione del reddito
Non vi è dubbio che l’applicazione della disciplina sulle CFC anche alle società collegate, accentuerà le difficoltà operative già rilevate in passato, in occasione della determinazione del reddito delle controllate estere “black list”.
Se infatti nella pratica risultava estremamente complesso rielaborare i dati di bilancio pervenuti della propria controllata ( ), ora, con riferimento ad una semplice collegata, potrebbe risultare problematico anche solo l’ottenimento degli stessi dati.
Le oggettive difficoltà nel reperimento dei dati sono implicitamente riconosciute anche dall’estensore della norma, che prevede la comparazione tra l’utile ante imposte risultante dal bilancio e la determinazione forfetaria del reddito ( ). In altre parole, nelle intenzioni del legislatore, la previsione di un calcolo forfetario, dovrebbe mitigare le difficoltà di determinazione analitica del reddito ( ), oltre ovviamente, fornire un controllo indiretto della redditività.
In realtà le difficoltà operative di determinazione del reddito riguardano anche il calcolo forfetario dello stesso: non è detto infatti che il bilancio (“anche in assenza di obbligo di legge” e se disponibile) della collegata individui chiaramente gli elementi necessari per la determinazione forfetaria espressamente previsti dalla norma, quali i “titoli e crediti” o gli “immobili ed altri beni”. Questo problema appare talvolta di difficile soluzione. Sovente capita che il “bilancio” della collegata si componga di poche, generiche voci, quali attivo, passivo e utile/perdita. E capita altrettanto di frequente che sia impossibile determinare, ad esempio, il valore delle immobilizzazioni, in quanto spesate interamente nell’esercizio in cui sono state acquistate.
Si è detto poi che la norma richiede il confronto tra l’utile risultante dal bilancio predisposto dalla collegata “anche in assenza di un obbligo di legge” ed il reddito determinato forfetariamente.
Al riguardo va rilevato che, mancando sul punto un intervento ministeriale, ad oggi non è chiaro se in assenza di un bilancio o in presenza di un bilancio dal quale non risulti l’utile/perdita dell’esercizio della collegata, sia possibile avvalersi, al fine di ottenere il risultato di periodo, di una ricostruzione degli elementi positivi e negativi di reddito secondo i principi contabili nazionali italiani e soprattutto se anche per le collegate valga il richiamo dell’art. 167, comma 6, alle regole di determinazione del reddito fiscale.
L’art. 2 comma 3 del D.M. sancisce che “…..l’utile lordo di bilancio e la congruità dei valori degli elementi dell’attivo, devono essere attestati da uno o più soggetti iscritti nel registro dei revisori contabili istituito ai sensi del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 88”.
Sono già state evidenziate le perplessità in merito ai criteri da applicare per individuare l’utile lordo; altrettanti dubbi sorgono con riguardo al concetto di “congruità” dei valori dell’attivo, la cui valutazione, tutt’altro che oggettiva, potrebbe portare a risultati divergenti a seconda delle assunzioni che stanno alla base della stima.
Nulla è stato stabilito poi nel caso in cui lo stesso revisore non sia in grado di determinare e certificare né analiticamente, né forfetariamente l’utile lordo di bilancio e la congruità dei valori degli elementi dell’attivo oppure sia in grado di fornire un’attestazione solo parziale (es. determinazione dell’utile lordo).
Le perdite
Si è detto che il reddito imponibile da imputare ai soggetti partecipanti in società collegate residenti in Paesi a fiscalità privilegiata è costituito dall’utile risultante dal bilancio redatto dal soggetto non residente, al lordo delle imposte sul reddito, ovvero, se maggiore, dal reddito determinato in via presuntiva.
A ben vedere quindi, nella determinazione del reddito della collegata, dovendosi prendere a riferimento in ogni caso il maggiore dei due parametri già sopra descritti (ossia l’utile ante imposte o reddito forfetario), il valore da sottoporre a tassazione in Italia sarà sempre e comunque positivo (o al limite nullo), non potendosi mai conseguire una perdita d’esercizio. Ove, infatti, la collegata dovesse realizzare un risultato negativo, l’imponibile da assoggettare ad imposta sarà determinato sulla base dei coefficienti di redditività di cui al già citato D.M.. La qual cosa appare indirettamente confermata anche dal relativo quadro del nuovo modello Unico, che prevede appunto l’indicazione del riporto delle perdite degli esercizi precedenti solamente nel caso delle controllate e non delle collegate.
La disposizione, si noti bene, non trova alcuna giustificazione logica, ed appare anzi una distorsione generata dalla norma, finalizzata unicamente a garantire sempre e comunque un reddito imponibile in Italia in evidente contrasto con il principio di tassazione del reddito effettivo e, più in generale, di quello della “capacità contributiva”.
Le stabili organizzazioni
Le disposizioni previste per le controllate e le collegate estere, si distinguono profondamente anche per quanto riguarda l’eventuale trattamento fiscale riservato alle loro stabili organizzazioni.
Se, infatti, il comma 1 dell’articolo 167 estende l’applicazione della normativa in oggetto alle “partecipazioni in soggetti non residenti relativamente ai redditi derivanti da loro stabili organizzazioni assoggettati ai predetti regimi fiscali privilegiati” ( ), il comma 1 dell’articolo 168 espressamente ne esclude l’applicazione alle “partecipazioni in soggetti non residenti negli stati o territori predetti relativamente ai redditi derivanti da loro stabili organizzazioni assoggettati a regimi fiscali privilegiati”.
A differenza di quanto accade per le controllate, nel caso delle società collegate non vengono imputati i redditi di stabili organizzazioni situate in paradisi fiscali appartenenti a società non residenti in tali paradisi e di cui i soggetti residenti detengono una partecipazione di collegamento. Si esclude cioè l’applicazione dell’art. 168 del T.U.I.R. laddove il soggetto collegato operi nel paradiso fiscale per il tramite di una stabile organizzazione ( ).
Al riguardo Assonime ha già evidenziato, nella circolare n. 49 del 9 novembre 2006, come tale approccio trovi giustificazione nella volontà legislativa di evitare che per i soggetti residenti l’applicazione della disciplina di imposizione per trasparenza dei redditi delle società collegate estere risulti eccessivamente difficoltosa. Il Legislatore avrebbe tenuto conto delle oggettive (e, per certi versi, insormontabili) difficoltà che il soggetto italiano avrebbe dovuto fronteggiare nell’acquisizione delle informazioni relative sia all’esistenza sia – e soprattutto – all’attività svolta nei paradisi fiscali da eventuali stabili organizzazioni della società estera collegata.
Trattasi quindi di una implicita, seppur parziale, conferma delle oggettive difficoltà di applicazione della norma in esame.
La collegata quotata
La norma in esame estende la disciplina CFC anche alle collegate estere quotate in borsa. Ed anzi, in questa ipotesi, viene previsto che la percentuale di collegamento (anche indiretto) sia ridotta al 10%.
A ben vedere però la quotazione di borsa è per eccellenza uno degli indici delle valide ragioni economiche per ottenere proprio la disapplicazione della norma stessa ai sensi dell’art. 167 comma quinto, posto che di norma la quotazione si accompagna ad una necessità di copertura patrimoniale di un’attività effettiva di rilievo.
L’inclusione nell’ambito applicativo della disciplina sulle collegate estere quotate, a parere degli scriventi, pur incidendo, nella pratica, solo marginalmente, è comunque emblematica ed evidenzia ancora una volta un atteggiamento eccessivamente difensivo del legislatore italiano rispetto a quelle realtà internazionali nei confronti delle quali sarebbe invece più corretto attendersi un approccio ispirato ad una logica di tipo concorrenziale.
Conclusioni
L’esigenza di contrastare operazioni potenzialmente elusive/evasive mediante l’utilizzo di “veicoli” localizzati in Paesi a fiscalità privilegiata, si accompagna, in Italia ed in altri Paesi, all’introduzione di normative specifiche.
Le cosiddette norme CFC seguono impostazioni molto diverse che vanno agli estremi dal “transactional approach” americano al “locational approach” francese, con posizioni intermedie sia come logiche sottostanti che come modalità applicative.
L’ampliamento della normativa CFC alle collegate pone però il Legislatore italiano in una posizione peculiare, che non trova aderenza in nessuno dei Paesi che hanno adottato regole specifiche in questa materia.
Le ragioni sembrano essere ancora una volta connesse alla consapevolezza dell’incapacità dell’Amministrazione finanziaria di operare un controllo effettivo ed una valutazione corretta dei dati e delle informazioni, limiti che si accentuano esponenzialmente con riguardo alle fattispecie che si manifestano oltre confine.
La volontà di spostare sul contribuente gli oneri e le responsabilità connesse alla emersione di redditi teoricamente sottratti al Paese, porta così ad accantonare parte dei presupposti che stavano alla base della originaria disciplina CFC, sia con riguardo agli aspetti di principio e ancor più rispetto all’esigenza di garantire l’operatività delle regole enunciate.
Sul piano teorico l’ampliamento della disciplina CFC ai soggetti esteri collegati appare quantomeno disallineato rispetto alla ratio sottostante alle disciplina stessa, tenuto conto che estende un meccanismo di attrazione dei redditi in situazioni almeno statisticamente di difficile inquadramento nell’ambito elusivo.
Il tutto in un contesto internazionale che vede legislazioni, interventi giurisprudenziali interni ai Paesi e posizioni più volte assunte in sede comunitaria in evidente controtendenza.
La delicatezza del tema avrebbe dovuto consigliare all’estensore della norma in esame quantomeno un approccio più semplice e sistematico nella formulazione dell’art. 168. Ancora una volta invece si accusa l’assenza di una adeguata sistematicità e linearità normativa, l’introduzione di vincoli eccessivamente stringenti, con le conseguenti difficoltà operative, tanto per i contribuenti interessati quanto per gli addetti all’accertamento.
A conclusione dell’intervento vi è quindi da rilevare che sono state completamente disattese tutte le aspettative della dottrina prevalente ( ), che auspicava un passo indietro sulla disciplina delle collegate, o quantomeno un decreto di attuazione che prevedesse una impostazione più chiara ed operativa della normativa in esame.
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