CONCORDATO PREVENTIVO
(18/10/2006)
LA RELAZIONE DEL PROFESSIONISTA SULLA VERIDICITA' DEI DATI AZIENDALI E FATTIBILITA' DEL PIANO
Lucio Antonello e Gianfranco Peracin - Cortellazzo & Soatto (Articolo pubblicato su IL COMMERCIALISTA VENETO N. 170 MARZO/APRILE 2006).
Sommario
1. Introduzione. La relazione del professionista nel contesto del nuovo concordato preventivo
2. La scelta del professionista
3. L'attestazione di veridicità dei dati aziendali e l'attestazione di fattibilità del piano
4. Cenni relativi alla responsabilità del professionista
5. Analogie e differenze con le fattispecie di cui agli artt. 182 bis e 67, 2 comma, lett. d), della Legge Fallimentare
6. Conclusioni
1. INTRODUZIONE. LA RELAZIONE DEL PROFESSIONISTA NEL CONTESTO DEL NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO.
Con la pubblicazione in gazzetta ufficiale del D.Lgs. 5/2006, recante “Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell'articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80” intervenuta il 16 gennaio 2006, è stato sostanzialmente portato a termine il riordino del diritto fallimentare, che entrerà in vigore dal 16 luglio 2006, a parte alcune disposizioni aventi efficacia immediata.
A prescindere da qualsiasi commento sulla riuscita generale di tale opera rinnovatrice , sembra di poter affermare che l’intervento del legislatore sia ispirato dalla volontà di riformare le procedure concorsuali, seguendo due direttrici fondamentali :
- spostare l’interesse delle procedure dalla par condicio creditorum alla salvaguardia dei valori aziendali, cercando nel contempo di evitare che il costo delle procedure medesime si scarichi eccessivamente sui principali stakeholders dell’impresa (banche finanziatrici, fornitori di beni e servizi, prestatori di lavoro e collaboratori);
- semplificare il ricorso alle procedure per ridurre i tempi di gestione, evitando di consumare risorse in procedimenti dalla durata estenuante e spesso caratterizzati dalla soddisfazione estremamente limitata dei creditori convenuti.
Questa impostazione corrisponde ad una concezione più moderna del fallimento, che cessa di essere considerato come una sanzione per l’imprenditore colpevole del dissesto, ma viene inteso come un rimedio per determinare la liquidazione dell’impresa nel modo meno traumatico per il sistema economico, nella consapevolezza che risponde all’interesse generale il tentativo di recupero del valore del bene-azienda, il quale oramai non risulta più esclusivamente identificabile nella proprietà di cose materiali, quanto piuttosto nei beni immateriali, quali l’organizzazione stessa dei fattori economici, le competenze di management, maestranze e rete di vendita, le relazioni contrattuali, i risultati del settore ricerca e sviluppo, le esperienze di mercato e via dicendo.
In questo ambito è stato ritenuto opportuno affiancare al fallimento istituti differenti e non necessariamente liquidatori, strutturati in base al principio che la ricerca delle soluzioni più appropriate per la composizione della crisi d’impresa debba essere rimessa essenzialmente allo stesso imprenditore ed ai creditori convenuti, intesi correttamente come i soggetti sui quali in definitiva si riverbera il risultato economico dell’accordo e della relativa esdebitazione. Lo scopo perseguito è di assicurare la permanenza nel mercato o la fuoriuscita in tempi e modi meno dannosi per l’economia alle imprese capaci di prevenire la degenerazione dello stato di crisi in insolvenza, o quanto meno di far emergere tale situazione prima che i danni provocati diventino irreparabili, tramite l’attivazione del circuito fiduciario da parte dei loro più significativi interlocutori, favorito dalla riduzione parziale o totale del rischio di restituzioni derivate da revocatorie fallimentari.
Focalizzando l’attenzione sul nuovo concordato preventivo, si evidenzia che la riforma ha collocato al centro di tale procedura l’accordo fra le parti, accentuandone così l’originaria anima pattizia, tra l’altro in corrispondenza alla valenza semantica della denominazione stessa dell’istituto, mentre in passato tale aspetto era stato quasi posto in secondo piano, a causa della preminenza attribuita alla funzione pubblicistica degli organi della procedura dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti.
Le nuove disposizioni consentono all’imprenditore ricorrente di indicare le modalità per uscire dalla crisi attraverso un piano caratterizzato da contenuti molto flessibili, il quale recepisce e formalizza le linee d’azione prospettate per il risanamento o la liquidazione dell’impresa, prevedendo, ai sensi dell’art. 160 della novellata legge fallimentare:
- la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito;
- l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore;
- la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei e conseguentemente trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.
Nel contempo, in piena coerenza con la volontà di privatizzazione delle valutazioni economiche sulla convenienza dell’accordo, il legislatore ha ridimensionato l’aspetto giurisdizionale della procedura attraverso l’assegnazione al Tribunale di un ruolo differente da quello rivestito in precedenza, incentrandolo sulla funzione di controllore della legittimità sostanziale della procedura stessa, con l’obiettivo di fondo di vigilare sulle pretese violazioni dei diritti delle parti, ed in particolare sulla formazione di un valido consenso dei creditori convenuti, espresso nei confronti della proposta di concordato, valido proprio in quanto basato su informazioni veridiche e trasparenti.
Tali informazioni si ritrovano nella documentazione da presentare con il ricorso per l’ammissione alla procedura ai sensi dell’art. 161, secondo comma, della legge fallimentare, costituita da:
- una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;
- uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
- l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
- il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili.
A garanzia della correttezza delle informazioni presentate, il comma successivo prevede che il piano e la documentazione debbano essere accompagnati dalla relazione di un professionista che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo.
La portata di questo articolo è per certi versi fortemente innovativa, dal momento che viene attribuita a determinate figure professionali individuate dalla legge un ruolo fondamentale nell’ambito del controllo della veridicità dei dati e delle informazioni da quest’ultimo presentate. Tuttavia la legge nulla dice sul contenuto effettivo di tale relazione, non chiarisce in cosa consista l’attestazione di veridicità e di fattibilità, quali siano i dati aziendali oggetto dell’indagine e quale il tipo di attività di verifica da svolgere per giungere a presentare una tale attestazione; non sono esplicitate neppure le evidenti responsabilità che il professionista assume in forza di tali attestazioni.
Scopo del presente articolo è ricostruire la portata e i conseguenti risvolti operativi di questo aspetto della nuova disciplina concorsuale, cercando di dare una risposta ai quesiti sopra esposti, grazie al contributo offerto dalla dottrina e dai commentatori che si sono interessati della questione a riforma ancora in corso, nonché dalle prime pronunce giurisprudenziali che è dato reperire, laddove studiosi e giudici hanno adoperato un notevole sforzo interpretativo nel tentativo di attribuire alle norme medesime un significato concreto colmando i vuoti lasciati dal legislatore.
Non manca in questo la consapevolezza che il nuovo concordato preventivo sembra essere l’esito di un notevole compromesso tra spinte innovatrici e tendenze conservative: una situazione che invero deriva anche dall’anomalia della tecnica legislativa impiegata per effettuare la riforma, in base alla quale si è voluto evitare l’abrogazione e la totale sostituzione del R.D. 267/1942, optando per l’impiego della novellazione, prima tramite decretazione d’urgenza, poi tramite decreto legislativo. Ne consegue che le nuove disposizioni inserite nel testo fondamentale del diritto concorsuale ad oggi risultano ancora in diversi punti scarsamente armonizzate con la struttura normativa che le accoglie, la quale, per quanto vetusta ed in più punti rivista a seguito dei plurimi interventi della Corte Costituzionale, era sorretta da una visione unitaria e compiuta nonché dotata di una certo grado di organicità. Riferendosi unicamente al concordato preventivo, basti sottolineare il rilievo, esteriore ma non privo di significato, che sono stati riformulati solo sei articoli sui ventisei totali disciplinanti l’istituto, il quale rimane di fatto agganciato pesantemente alla struttura pre-riforma.
2. LA SCELTA DEL PROFESSIONISTA.
Come si desume implicitamente dalla norma, il professionista incaricato della predisposizione della relazione, di cui all’art. 161 della legge fallimentare, riceve il mandato professionale direttamente dal debitore intenzionato a presentare la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo: si tratta pertanto di una scelta intuitu personae. Sul punto vengono alla mente una serie di considerazioni.
Per quanto attiene all’individuazione del soggetto legittimato al conferimento del mandato professionale, si rammenta che, nell’ipotesi frequente in cui il debitore ricorrente sia un imprenditore collettivo, il combinato disposto degli artt. 161, ultimo comma, e 152 della legge fallimentare richiede che “la proposta e le condizioni del concordato” siano approvate rispettivamente:
- da parte dei soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale nelle società di persone;
- da parte dell’assemblea straordinaria nelle società di capitali e cooperative, salvo che tali poteri siano stati delegati agli amministratori, o in loro vece ai liquidatori, dall’assemblea stessa .
Nella pratica può verificarsi che:
- l’assemblea straordinaria, ovvero la compagine sociale, si riunisca per approvare il progetto di concordato preventivo precedentemente predisposto dagli amministratori, e per autorizzarli a presentare al tribunale la domanda di ammissione alla procedura concordataria, ovvero per rigettarlo e chiederne le opportune correzioni ;
- in alternativa, qualora l’assemblea deleghi il potere di approvazione della proposta di concordato – delega che, in ipotesi di delibera di scioglimento della società, potrebbe essere conferita contestualmente alla nomina dei liquidatori – gli amministratori/liquidatori prenderanno autonomamente tutti i provvedimenti occorrenti per accedere al concordato .
In ogni caso, in ragione dell’ampiezza e dell’esclusività del potere di amministrazione e di rappresentanza attribuito dalla legge all’organo amministrativo, si ritiene che lo svolgimento dell’attività propedeutica alla presentazione della domanda – che interessa sostanzialmente la predisposizione del progetto di concordato preventivo e la scelta del professionista che redigerà la relazione in esame – non richieda la preventiva autorizzazione assembleare, ma si svolga eventualmente nell’ambito del Consiglio di Amministrazione, ove presente, come peraltro accade anche per la formazione del bilancio d’esercizio. In definitiva, secondo questa visione l’organo amministrativo è il soggetto legittimato al conferimento di tale mandato professionale, con l’effetto di vincolare contrattualmente la società nei confronti del professionista anche qualora per qualsiasi ragione la domanda di ammissione al concordato non venga presentata.
Per quanto invece riguarda più strettamente la scelta del professionista, per il buon esito della domanda di ammissione al concordato, tale selezione dovrebbe opportunamente svolgersi nell’ambito di un gruppo di esperti di comprovata dirittura e competenza, preferibilmente già noti e apprezzati negli ambienti giudiziari locali, proprio in ragione della delicatezza del ruolo ricoperto dalla figura richiamata dall’art. 161, terzo comma della legge fallimentare, nell’economia della procedura come novellata dalla riforma. Tuttavia, in questa prima fase di recepimento e assimilazione della nuova disciplina, potrebbe risultare problematico trovare un professionista esperto disposto a mettere in gioco la propria credibilità assumendo un ruolo che lo esporrebbe a rischi e responsabilità, che, come si vedrà nel prosieguo, non sono compiutamente definite dalle norme; in altre parole la carenza della legislazione in materia rischia di tradursi in concreto in un fattore di perverse selection. Ciononostante, la previsione legislativa che tale scelta venga operata unilateralmente da parte del debitore ricorrente prima della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato, non dovrebbe incidere negativamente sulla terzietà del professionista, in particolar modo se iscritto ad albi professionali. Al contrario, una tale soluzione va letta nell’ottica di rivisitazione del ruolo del tribunale e di privatizzazione delle procedure di controllo, seguita dal legislatore anche al di fuori del diritto fallimentare: si pensi ad esempio, nell’ambito della disciplina delle società per azioni, alla nomina assembleare del collegio sindacale e del soggetto incaricato al controllo contabile, rispettivamente ai sensi degli artt. 2400 e 2409-quater del codice civile . Quel che conta, in sostanza, è che compiti così delicati vengano affidati a figure professionali dotate di competenze adeguate, individuate in maniera tale da assicurarne l’imparzialità rispetto agli interessi in gioco; evidentemente, il funzionamento di simili meccanismi di controllo dipende tanto dalla costruzione di un sistema normativo che delinei appropriatamente requisiti richiesti, funzioni e responsabilità attribuite ai soggetti coinvolti, quanto dal consolidarsi di una prassi condivisa da parte degli operatori in ambito giudiziario e professionale.
Passando quindi all’esame del dato normativo, dalla lettura dell’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare, emerge che ai fini dell’individuazione delle qualifiche necessarie al professionista per poter essere legittimamente incaricato della redazione della relazione in esame si rimanda all’art. 28 della medesima fonte. In realtà, considerata la vecchia legislazione, peraltro ancora in vigore fino al 16 luglio 2006, tale disposizione non prevede particolari requisiti professionali bensì contiene l’elencazione tassativa delle caratteristiche necessarie per la nomina a curatore, distinguendo tra cause di incapacità generale e cause di incapacità speciale, ovvero, secondo alcuni, incompatibilità . Se ne dedurrebbe, dopo una non agevole opera di riadattamento della norma, che da un lato non può essere scelto per tale funzione l’interdetto, l’inabilitato, il fallito o chi sia stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici; dall’altro che la nomina è preclusa per il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del debitore ricorrente, i creditori di questo e chi ha prestato a suo favore la sua attività professionale o in qualsiasi modo si è ingerito nell'impresa del medesimo durante i due anni anteriori all’ammissione alla procedura di concordato.
Con il D.Lgs. 5/2006 il legislatore ha prescritto opportunamente la necessità del possesso di una serie di requisiti professionali, e ha operato una revisione dell’elenco delle cause di incapacità. Di conseguenza, a partire dall’entrata in vigore della nuova disciplina, in base al nuovo art. 28, primo comma, della legge fallimentare saranno legittimati a redigere la relazione di cui all’art. 161 della legge fallimentare:
a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti;
b) studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui immediatamente sopra, con designazione, all’atto dell’accettazione dell’incarico, della persona fisica responsabile della procedura;
c) coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento .
Meno comprensibilmente non sono più contemplate le cosiddette incapacità generali, ma è comunque evidente che l’interdetto e l’inabilitato non rientrano nel novero dei soggetti legittimati, dal momento che per essi l’incapacità deriva dall’impossibilità stessa di adempimento dell’incarico; nonostante l’incertezza sulla possibilità di attribuire la qualifica di pubblico ufficiale al professionista attestatore di cui all’art. 161 della legge fallimentare, nessun dubbio permane nemmeno per la preclusione dell’interdetto dai pubblici uffici, motivata da macroscopiche ragioni di opportunità.
Per quanto invece riguarda le cause di incompatibilità, previste ora al terzo comma del cit. art. 28, il legislatore ha innovato parzialmente la disciplina precedente: infatti rimangono esclusi dal novero dei soggetti legittimati il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del debitore ricorrente, nonché i creditori di questo; di contro non sono più contemplati i casi di chi abbia prestato comunque la sua attività professionale a favore del debitore ricorrente o in qualsiasi modo si sia ingerito nell’impresa del medesimo durante i due anni anteriori all’ammissione alla procedura di concordato, sostituiti dall’esclusione operante nei confronti di chi abbia concorso al dissesto dell’impresa durante i due anni anteriori all’ammissione alla procedura di concordato, e di chiunque si trovi in posizione di conflitto di interessi.
A parere di chi scrive, la disposizione sopra citata va comunque interpretata alla luce della ratio perseguita dal legislatore, individuabile nella volontà di assicurare l’imparzialità del soggetto incaricato rispetto agli interessi particolari coinvolti nella procedura di concordato preventivo, quali l’interesse del debitore ricorrente ad ottenere l’omologazione con la maggiore esdebitazione possibile, ovvero l’interesse dei singoli creditori ad ottenere la massima soddisfazione possibile della propria pretesa; lo scopo ultimo è quello di soddisfare l’interesse generale a che venga fornita a tutti i creditori intervenuti una garanzia di veridicità delle informazioni fornite dal debitore ricorrente, quale presupposto indispensabile per la formazione di un valido consenso, in quanto adeguatamente informato, in relazione alla proposta presentata. Pertanto un soggetto portatore di interessi anche solo potenzialmente configgenti con quello generale non potrà assumere l’incarico di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare . La chiave di lettura della disposizione va dunque individuata nell’esclusione dei soggetti in conflitto d’interesse, laddove le prime tre cause d’incompatibilità rappresentano delle fattispecie esemplificative, mentre la quarta ed ultima svolge il ruolo di norma di chiusura di portata ampia, volta a comprendere tutte le ipotesi residuali, operante nei confronti di tutti quei soggetti aventi un interesse di parte, diretto od indiretto, ad influenzare in un modo o nell’altro l’esito della procedura.
In tale ottica, con riferimento alla prima causa di incompatibilità, tale conflitto è opportunamente presunto ex lege per i soggetti aventi relazioni di parentela o affinità con il debitore ricorrente, i quali, pur non avendo necessariamente un interesse patrimoniale nel favorire il debitore ricorrente, non possono evidentemente garantire una posizione di terzietà per altre ragioni di tipo personale e affettivo .
Si spiega agevolmente anche la seconda causa, che prevede l’esclusione dei creditori, in ragione del fatto che tali soggetti sono per forza di cose portatori di un interesse patrimoniale personale.
La terza invece, prevista per chi abbia concorso al dissesto dell’impresa, ha un ambito di applicazione dai limiti molto più incerti. In ogni caso, cercando la massima semplificazione, si ritiene che il dissesto coincida sostanzialmente con lo stato di crisi indicato come presupposto per l’ammissione al concordato , e che al fine di integrare la condotta prevista non sia necessaria la sussistenza della colpa o del dolo . Si potrebbe ipotizzare che tale specie di incompatibilità operi nei confronti di coloro che ricoprano o abbiano ricoperto ruoli tali da poter influenzare la gestione o il controllo dell’impresa del debitore ricorrente – si tratterebbe sostanzialmente di figure interne, quali amministratori, liquidatori, sindaci, revisori contabili, institori, direttori generali e altri top manager, mentre per figure esterne all’organigramma societario l’inclusione in tale fattispecie si fa molto più complicata – tanto a causa dell’evidente mancanza di indipendenza dal debitore ricorrente, quanto per il fatto che la crisi potrebbe essere dipesa, oltre che dalla cattiva congiuntura economica, proprio dalla loro incompetenza e dalle loro mancanze nell’adempiere ai doveri connessi all’incarico svolto .
Con riferimento alla quarta causa d’incompatibilità, si evidenzia, a titolo esemplificativo, che essa potrebbe riguardare i soci non amministratori, i creditori già soddisfatti prima dell’ammissione al concordato ma esposti ad azione revocatoria in caso di successivo fallimento, nonché, richiamando quanto stabilito dall’art. 2399 del codice civile in tema di cause di incompatibilità per la nomina a sindaco, “gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo”, ed anche “coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza”.
In ogni caso, la norma non chiarisce se debbano essere considerati necessariamente in conflitto d’interesse anche quei professionisti e consulenti che abbiano prestato a favore del debitore ricorrente la propria attività professionale, anche se continuativa e in un lasso temporale ravvicinato, a meno di non individuare in capo ai medesimi una precisa causa di conflitto d’interessi. Sotto questo profilo, in base ad un interpretazione prudenziale, appare preferibile che la scelta per l’affidamento dell’incarico di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare, si orienti su di un professionista che non abbia mai avuto rapporti con il debitore ricorrente, offrendo un chiaro segnale di discontinuità nella gestione della crisi dell'impresa, pur nella consapevolezza che ciò comporta lo svantaggio di perdere, in una situazione di necessità, quel patrimonio di conoscenze della situazione aziendale che una relazione di consulenza continuativa normalmente procura . Pare altrettanto ragionevole escludere che il consulente, chiamato ad assistere il debitore ricorrente nella preparazione del piano e della domanda di ammissione al concordato, possa coincidere con il professionista attestatore in ragione dell’opportunità di separare il soggetto che presta la propria opera per la predisposizione del documento oggetto del controllo, dal soggetto incaricato di svolgere il controllo medesimo, ma in posizione di terzietà. Infine, con particolare riferimento alle novità introdotte dalla riforma del diritto fallimentare in tema di soluzioni concordate alla crisi d’impresa, si ritiene che non sussista incompatibilità nei confronti del professionista che, prima del deposito del ricorso alla procedura di concordato preventivo, abbia prestato la propria assistenza per la predisposizione della relazione prevista dall’art. 182-bis della legge fallimentare in tema di accordi di ristrutturazione dei debiti, ovvero abbia attestato un piano di risanamento di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d), della medesima fonte, dal momento che, anche nell’ambito di questi istituti, si tratta di figure professionali chiamate a svolgere un ruolo imparziale di garanzia delle informazioni presentate .
Per concludere sul tema dell’incompatibilità si segnala una recente pronuncia del Tribunale di Milano, seppur inerente la disciplina transitoriamente in vigore fino al 16 luglio 2006. Nel caso di specie il commissario giudiziale di un concordato nel frattempo ammesso, aveva segnalato che la relazione di cui all’art. 161 della legge fallimentare era firmata da un professionista ingeritosi nell’impresa durante i due anni anteriori all’ammissione alla procedura di concordato, in qualità di ex componente del Consiglio di Amministrazione della società ricorrente, verso la quale inoltre vantava ancora un credito al momento dell’accesso alla procedura. Una volta contestata l’irregolarità e invitato lo stesso commissario a verificare se l’imprenditore era anche insolvente, ai fini dell’eventuale conversione del concordato in fallimento ai sensi dell’art. 173 della legge fallimentare, l’originaria relazione era stata nel frattempo sostituita da un’altra, questa volta proveniente da un soggetto privo di conflitti di interesse con il debitore, e ciò è stato ritenuto sufficiente per non pregiudicare la prosecuzione della procedura .
3. L’ATTESTAZIONE DI VERIDICITÀ DEI DATI AZIENDALI E L’ATTESTAZIONE DI FATTIBILITÀ DEL PIANO .
Come già anticipato in precedenza, la relazione del professionista deve attestare innanzitutto la veridicità dei dati aziendali: in primo luogo è quindi necessario comprendere il significato delle espressioni attestare e veridicità, quindi chiarire il perimetro dell’attestazione, ovvero su quale genere di dati debba focalizzarsi l’indagine del professionista, ed infine individuare di conseguenza il tipo di attività che il medesimo è chiamato a svolgere in via strumentale a tal fine. In questa analisi si deve comunque tener presente che la ratio perseguita dal legislatore nel richiedere la veridicità dei dati aziendali non sembra quella di imporre una sorta di requisito di astratta regolarità o conformità delle informazioni presentate rispetto a parametri non bene identificati, ma corrisponde ragionevolmente alla necessità di ottenere una garanzia della possibile riuscita dell’accordo concordatario, che su tali dati è costruito, a tutela delle parti convenute. In altre parole, la chiave di lettura preferibile porta a non considerare tale attestazione come fine a se stessa, ma al contrario a leggerla come funzionalmente collegata alla successiva attestazione di fattibilità del piano, sulla quale ci si soffermerà subito di seguito.
Per quanto riguarda il primo interrogativo prospettato, si noti che il concetto espresso dal termine attestare sembra molto vicino a quello di dare testimonianza, prova, quindi certificare, ed in tal senso è generalmente utilizzato dal legislatore . Pare quindi ragionevole ipotizzare che una certificazione di tal sorta consista nella formulazione di una dichiarazione che si traduca di fatto in un’assunzione di responsabilità in ordine ad una certa attività di controllo svolta sui dati aziendali. Questo punto assume notevole rilevanza anche al fine di definire gli aspetti penali della questione, accennati nel prosieguo, dal momento che nel nostro ordinamento le dichiarazioni menzognere sono punibili solo se viene violato un preciso obbligo giuridico di attestare il vero.
Sul significato del termine veridicità si potrebbe discutere a lungo. Tale espressione sembra rievocare quanto richiesto dal legislatore in tema di principi generali posti alla base dell’attività di redazione del bilancio d’esercizio delle società di capitali, laddove all’art. 2423 del codice civile, secondo comma, è disposto che: “Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell'esercizio”. In realtà l’art. 161 della legge fallimentare richiede la presentazione di “una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa”, senza l’obbligo delle formalità previste per un vero e proprio bilancio d’esercizio, ma l’esigenza di correttezza della situazione rappresentata pare comune. Per questo motivo, il citato parallelismo porterebbe a concludere che l’attestazione di veridicità non si esplichi nella pretesa di una verità oggettiva dei dati esposti, impossibile da raggiungere in presenza di valori stimati e valori congetturati accanto a valori numerari certi, bensì nel richiedere:
- una verifica di esistenza fisica, titolo giuridico e completezza delle attività e passività indicate nella proposta, che presuppone a monte un’attività di controllo dei beni, dei diritti, dei contratti e delle operazioni sottostanti;
- una verifica di coerenza e correttezza delle stime e delle congetture impiegate per la formazione e la rappresentazione dei dati esposti.
Si riscontra una parziale analogia tra le attività citate e le funzioni demandate ai soggetti incaricati del controllo contabile ai sensi dell’art. 2409-ter del codice civile . In particolare, in entrambe i casi si rileva la necessità di verificare la corretta rilevazione di tutti i fatti di gestione, nonché la regolare tenuta delle scritture contabili, intesa non solo sotto un profilo formale quale puntuale rispetto della disciplina legale che le regola, ma soprattutto sotto un profilo sostanziale quale idoneità del sistema contabile ad accogliere tali fatti, tanto che, qualora le scritture medesime risultino lacunose, il debitore ricorrente dovrebbe procedere ad aggiornarle ed integrarle. Questa fase preliminare costituisce il presupposto necessario, ma non sufficiente in quanto accanto ai dati contabili andranno raccolti e visionati anche dati extracontabili, per avviare il secondo momento dell’attività di verifica.
E' noto che il controllo contabile, di cui all'art. 2409-ter del codice civile, si concentri sulla corretta applicazione della disciplina legale e dei principi contabili nella formazione del bilancio d’esercizio, che è documento consuntivo, frutto di valutazioni ex post, predisposto in un ottica di continuità aziendale; invece, il controllo indirizzato all’attestazione di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare, richiede l'utilizzo di criteri di individuazione e di valutazione a volte differenti, dovendo essere coerenti con la natura del piano concordatario, che può avere finalità liquidatoria, e quindi fondarsi su valori di realizzo e di presunta estinzione, oppure mirare al risanamento, e conseguentemente esigere una previsione ex ante dell’evoluzione dinamica della situazione aziendale.
In ogni caso il legislatore sembra chiedere una pronuncia sull’attendibilità dell’informazione fornita ai terzi, secondo criteri tecnicamente condivisibili; di qui la necessità di individuare da parte degli addetti ai lavori criteri standard nell’approccio a questa nuova problematica, tali da garantire, almeno nelle modalità operative, omogeneità e leggibilità per i destinatari finali della relazione in esame.
L’orientamento proposto pare trovare conferma anche nella prima giurisprudenza. Sul punto si rammenta una pronuncia del Tribunale di Pescara, in cui, tra le condizioni di ammissibilità al concordato, si parla proprio di “attendibilità del piano”, spiegando con chiarezza che “i dati aziendali” sui quali il medesimo è basato “devono essere veridici e quindi la situazione patrimoniale, economica e finanziaria di partenza deve essere analiticamente esposta, i beni e le attività aziendali devono essere correttamente valutati, i debiti devono essere esaustivamente considerati e correttamente qualificati, e tutti i dati suddetti devono trovare corrispondenza nelle risultanze di scritture contabili correttamente tenute” . Il medesimo concetto è ripreso anche in una pronuncia del Tribunale di Bari, il quale afferma che “l’attendibilità del piano, nel senso i dati aziendali devono non solo essere veridici, ma i beni e le attività dell’azienda devono essere correttamente valutati”, forma oggetto del giudizio demandato dalla legge . Analogamente, in una pronuncia del Tribunale di Torino si richiede una “valutazione di attendibilità, sorretta da una discussione critica delle voci più rilevanti dello stato patrimoniale” .
Passando al secondo quesito posto, ossia quale sia il limite all’interno del quale debba essere circoscritta l’attestazione richiesta, occorre essenzialmente comprendere cosa il legislatore abbia voluto intendere per dati aziendali. In particolare si pongono due possibili interpretazioni:
- in base alla prima ipotesi, basata sul dettato letterale dell’art. 161, secondo comma, della legge fallimentare, che recita “Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista … che attesti la veridicità dei dati aziendali …”, i dati in questione andrebbero intesi in senso ampio, ricollegandosi a tutte le informazioni esposte dal debitore ricorrente con la domanda di ammissione alla procedura, quali l’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, lo stato analitico ed estimativo delle attività e via dicendo; in altre parole l’attestazione del professionista interesserebbe tutti gli elementi contabili ed extracontabili presentati al Tribunale ;
- in base alla seconda ipotesi invece tali dati andrebbero intesi in senso ristretto, ossia il riferimento andrebbe fatto esclusivamente alle informazioni rilevanti in funzione dell’attuabilità del piano, che costituisce il fulcro del concordato medesimo , con la conseguenza di non poco conto che la responsabilità della veridicità dei dati restanti rimarrebbe in capo al debitore ricorrente.
A parere di chi scrive, non vale troppo la pena di soffermarsi sull’argomento letterale, in base al quale, dal momento che la norma utilizza l’espressione dati aziendali, e non ad esempio dati contenuti nelle scritture contabili oppure dati contenuti nel piano concordatario e via dicendo, si tratterebbe di informazioni relative al complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, di modo che l’attestazione dovrebbe riguardare i beni e le altre utilità organizzati dall’imprenditore che subiscono un mutamento di destinazione, che si può concretizzare nel passaggio dall’ordinario funzionamento dell’impresa alla cessione a terzi, in caso di piano liquidatorio, ovvero in una riorganizzazione e ristrutturazione funzionale al fine di consentire all’azienda di recuperare l’economicità di gestione, in caso di piano di risanamento in vista della prosecuzione dell’attività .
In realtà l’espressione impiegata pare volutamente vaga, quasi a lasciare un certo margine di discrezionalità al professionista attestatore, dal momento che l’ampiezza del perimetro dell’attestazione ha un’evidente influenza sulla tempistica, sulle modalità ed anche sui costi di svolgimento dell’attività di verifica, la quale andrà ragionevolmente parametrata alle dimensioni aziendali del debitore ricorrente. In effetti, in un Paese caratterizzato dalla forte presenza di imprese medio-piccole qual è l’Italia, imporre al professionista l’obbligo di attestare dati rigidamente individuati, potrebbe persino costituire un ostacolo difficilmente superabile in situazioni di crisi aziendale, laddove i tempi utili per la presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato sono alquanto contenuti, le variabili in gioco numerose e gli elementi di incertezza rilevanti, senza contare che in situazioni di smobilitazione pre-concorsuale l’apparato amministrativo aziendale potrebbe non essere in grado di assicurare la piena collaborazione nell’attività di controllo, al punto da pregiudicare l’apertura stessa della procedura, magari a causa dell’accoglimento di un’istanza di fallimento nel frattempo sopraggiunta .
In definitiva, a parere di chi scrive, sarebbe da preferire la seconda tra le due interpretazioni sopra prospettate, che sembra più aderente alla ratio del legislatore; in ogni caso, nella pratica l’ampiezza dell’ambito dell’attestazione dovrà essere individuata fondamentalmente sulla base degli orientamenti più o meno restrittivi assunti dal tribunale adito, al fine di superare il controllo di regolarità della documentazione presentata.
In effetti le poche indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza sul punto della natura dei dati da attestare non sono affatto univoche, ma sembrano confermare lo stretto legame tra dati da verificare e piano concordatario. Si cita sull’argomento una pronuncia del Tribunale di Monza, in cui si afferma che l’attestazione di veridicità dei dati contabili ha “un’evidente valore strumentale” rispetto a quella di fattibilità del piano, laddove si ritiene che la relazione del professionista sia “volta ad esimere il tribunale da complesse attività istruttorie in sede di esame della domanda” . Tuttavia i giudici sembrano ancora legati al vecchio modello in cui ampia rilevanza era attribuita alla verifica della contabilità, come già rilevato dalla pronuncia del Tribunale di Pescara sopra citata in cui si richiede che i dati esposti trovino corrispondenza nelle scritture contabili . In altra pronuncia del medesimo Tribunale si è affermato che “la relazione del professionista non può limitarsi ad attestare genericamente la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano o a prendere in considerazione dati meramente formali, ma deve contenere la motivazione sostanziale ed oggettiva della attestazione di veridicità ed avere riguardo ai dati contabili ed extracontabili relativi alla azienda del debitore (riferiti o meno da quest’ultimo nel ricorso e nella relazione sullo stato dell’impresa) necessari per la formulazione di un giudizio serio ed approfondito sulla fattibilità del piano”, dando altresì “indicazione circa la corretta tenuta e l’attendibilità delle scritture contabili esaminate”, pur non essendo sufficiente “la verifica dei crediti e dei debiti esposti in ricorso al solo riscontro dei saldi di contabilità” . Infine in un’altra pronuncia, questa volta del Tribunale di Milano, si chiarisce, seppur incidentalmente, che la relazione in esame attesta “la veridicità della contabilità e della documentazione prodotta a supporto della domanda di concordato” . In definitiva sembra di capire che da un punto di vista pratico sia opportuno, se non necessario, che l’attestazione del professionista investa esplicitamente tutti i dati contabili esposti nella documentazione complessivamente presentata con la domanda, esprimendosi anche sulla corretta tenuta della contabilità, per poi soffermarsi più ampiamente sulle informazioni essenziali per la riuscita del piano, valutandone compiutamente anche gli aspetti più strettamente giuridici e aziendalistici.
Passando al terzo quesito proposto, relativo all’individuazione del tipo di attività demandata al professionista per saggiare la veridicità dei dati aziendali, in ragione di quanto detto finora sembra del tutto condivisibile l’orientamento assunto dalla dottrina sul punto , in base al quale la verifica debba sostanzialmente consistere in un processo di due diligence mirata sulle informazioni chiave impiegate per la costruzione del piano, ossia i dati fondamentali per definire le linee di azione prescelte da percorrere al fine di ottenere i mezzi necessari alla soddisfazione dei creditori. Di conseguenza tale attività presumibilmente implica non solo la verifica di dati numerici, contenuti nelle scritture contabili, ma anche di quelli connotati più squisitamente da aspetti qualitativi, aziendali o giuridici, e l’indagine si concretizza necessariamente:
- nell’accesso diretto in azienda, per un’immediata verifica di beni e dati aziendali, congiuntamente all’ intervento di specialisti, eventualmente chiamati a peritare determinati valori;
- nella verifica dell’affidabilità della struttura e delle procedure amministrative in essere, nonché dell’attendibilità dei dati forniti dal sistema di contabilità interno, presumibilmente anche tramite l’utilizzo di test a campione;
- nell’analisi della documentazione contabile ed extracontabile fornita dall’imprenditore anche in contraddittorio con il medesimo, e nello scambio di informazioni con i soggetti terzi aventi relazioni commerciali, contrattuali o di altra natura con l’impresa stessa, tramite incontri diretti con gli interlocutori principali ovvero procedure di circolarizzazione per i restanti.
Il tutto, come già sottolineato, dovrà svolgersi in misura proporzionale alle dimensioni gestionali e strutturali dell’azienda obiettivo. Nella pratica, l’attività di controllo del professionista dovrebbe svolgersi in un momento immediatamente successivo o persino simultaneamente alla predisposizione del piano concordatario da parte del debitore ricorrente, laddove in questo contesto un rapporto di collaborazione e di trasparenza delle informazioni, pur mantenendo la dovuta separazione imposta dalla diversità dei ruoli, porterebbe a evidenti benefici per entrambe le parti, che potrebbero risolvere eventuali punti di criticità direttamente in corso d’opera.
Sul tema dell’ampiezza e del tipo di attività demandato al professionista, vale la pena ricordare la pronuncia del Tribunale di Torino sopra citata, la quale, richiamando nuovamente il concetto della funzione sostitutiva dell’attività istruttoria del Tribunale attribuita alla relazione in esame a garanzia della corretta informazione dei creditori convenuti, chiarisce che l’attestazione non può risolversi in “un mero atto di fede dei dati aziendali”, ossia consistere nell’affermazione che “i dati sono stati recepiti dalla contabilità dell’imprenditore”, senza rendere conto di aver effettuato alcuna forma di ulteriore verifica, ma deve derivare da una disamina critica dei dati aziendali . D’altra parte – affermano i giudici – “la mancata disciplina, da parte del legislatore, del livello di accertamenti demandato al professionista, non può che far propendere l’interprete per una lettura che, senza svuotare di contenuto la norma, le attribuisca tuttavia il significato meno oneroso per la parte che propone il concordato”, “in omaggio, del resto, all’ evidente ispirazione di fondo del legislatore della novella, che è di favorire ed estendere quanto più possibile forme di trattamento dell’insolvenza, giudiziale e non solo rimesse all’accordo delle parti”. In definitiva il livello di approfondimento dell’indagine va rimesso alla discrezionalità professionale dell’interessato, ma nell’attestazione deve comparire “una motivata assunzione di responsabilità in ordine al risultato” delle verifiche svolte, laddove la disamina critica dei dati aziendali più rilevanti consente di “ancorare tale responsabilità ad un’effettiva prestazione professionale, e da qualificare il contenuto dell’attestazione come non meramente apparente”.
A questo punto resta da individuare la portata della attestazione di fattibilità del piano richiesta al professionista; successivamente, al termine dell’indagine, si propone una possibile articolazione della relazione in esame.
Con la disposizione contenuta nell’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare il legislatore dimostra di non ritenere sufficiente un’attestazione in merito alla situazione aziendale esistente al momento della domanda di ammissione, ma richiede un giudizio sulla fattibilità del piano, e quindi non soltanto un’analisi della gestione storica, ma anche di quella prospettica. Di conseguenza il professionista incaricato, nel caso in cui il piano concordatario sia a scopo liquidatorio, dovrebbe opportunamente avere una buona conoscenza del mercato di riferimento per meglio valutare le prospettive di realizzo dei beni aziendali; invece, nel caso in cui il piano sia volto al risanamento aziendale, gli sarà indispensabile avere piena padronanza di strumenti caratteristici del controllo direzionale, quali budget e business plan, oltre che l’eventuale supporto specialistico fornito da esperti del settore produttivo in cui opera il debitore ricorrente, al fine di valutare consapevolmente tutte le implicazioni derivanti dalle strategie aziendali che questi intende percorrere per il rilancio aziendale; infine, qualora il piano preveda anche la modificazione della struttura delle fonti finanziarie aziendali – ad esempio tramite l’attribuzione ai creditori di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito – il professionista dovrà evidentemente possedere le necessarie competenze nell’ambito della finanza d’impresa.
Passando all’analisi del dato normativo dell’art. 161, terzo comma, in dottrina si rilevano opinioni differenti. Alcuni osservano come l’espressione adottata dal legislatore in questo frangente risulti alquanto sibillina, ancor più che la richiesta relativa alla veridicità dei dati aziendali, atteso che si può attestare il passato, ma non il futuro ; pertanto si è auspicata una nuova formulazione della norma in sede di conversione, in modo tale da comportare una minore responsabilità per i professionisti, con particolare attenzione all’individuazione delle conseguenze nell’ipotesi di errori o di situazioni per le quali il piano fosse disatteso, dal momento che la legge nulle dice in proposito . Come vedremo più avanti, l’emanazione del D.Lgs. 6/2005 non ha apportato alcuna novità sul punto, e, conseguentemente, il nodo rimane ancora irrisolto.
Secondo altri l’attestazione di fattibilità del piano appare congetturale e quindi abbastanza priva di contenuto, lasciando quasi intendere che qualsiasi piano riconducibile alle ipotesi di cui all’art. 160 della legge fallimentare potrebbe essere considerato attuabile, vista la vastità delle scelte che il legislatore ha offerto per la sua formulazione; in ogni caso si sottolinea prudentemente che il professionista non è chiamato a fare previsioni sui risultati mentre è opportuno che, con le dovute cautele, esprima un mero pronostico sui risultati conseguibili dal piano al fine di evitare un’eventuale inammissibilità del ricorso per carenza della relazione sul punto della fattibilità .
Altri invece, secondo un’interpretazione che tenta di attribuire portata non solo formale ma anche sostanziale alla prescrizione normativa , reputano che al professionista venga richiesto di esprimere con profilo critico le proprie valutazioni, prendendo in considerazione le cause all’origine della crisi aziendale, le strategie di risanamento o di liquidazione e le eventuali operazioni straordinarie da intraprendere, ossia tutti quei profili di discontinuità rispetto alla precedente modalità di gestione dell’azienda che rendono il piano concretamente attuabile, ed infine i principi fondamentali che hanno guidato l’estensore del piano nella formulazione del business plan, ed in particolare dei budget economici futuri e dei flussi prospettici di cassa. Si afferma che nello stesso tempo dovrebbero essere esaminati i fattori esterni potenzialmente idonei ad influenzare o addirittura impedire la regolare attuazione del piano stesso, e pertanto gli eventuali sviluppi inattesi, i probabili errori di valutazione nonché i ritardi nell’attuazione e nell’esecuzione del programma di ristrutturazione, in modo tale che i destinatari e gli utilizzatori finali del documento possano comprenderne e valutarne i rischi correlati e quindi affrontare responsabilmente le proprie scelte. Il compito del professionista si complicherà ulteriormente qualora il debitore abbia indicato nel piano diverse possibili strategie alternative da utilizzarsi nel caso in cui dovessero verificarsi scostamenti rispetto alle ipotesi di base, individuando in modo compiuto diversi scenari in corrispondenza del verificarsi di differenti variabili .
In definitiva, per quanto attiene la connessione tra piano concordatario e relazione del professionista, pare ragionevole ritenere che da un lato il primo sia volto ad esporre gli interventi a breve, medio e lungo termine che il debitore ricorrente intende attuare sulla struttura economico, patrimoniale e finanziaria della società e i relativi effetti attesi, tanto grazie all’utilizzo di prospetti numerici, quanto tramite l’illustrazione discorsiva delle scelte operate, e che dall’altro lato la seconda debba contenere un’analisi critica ed un parere tecnico in ordine alla loro validità. In sostanza il giudizio prognostico di fattibilità del professionista, pur mantenendo un valore congetturale, non riveste un ruolo meramente formale ma costituisce di fatto un indispensabile complemento del piano concordatario, poiché ne garantisce, di fronte a soggetti generalmente non dotati delle necessarie competenze per un’adeguata valutazione, la serietà nella predisposizione e la concreta possibilità di realizzazione sotto un profilo tecnico secondo le modalità e le tempistiche prospettate.
L’esame della giurisprudenza pare confermare l’orientamento adottato. Per quanto attiene specificamente l’accertamento della sussistenza dei requisiti di completezza e regolarità della documentazione prodotta in sede di esame dell’ammissibilità del ricorso, il Tribunale di Monza ha affermato che deve essere operato, per quanto riguarda in particolare la relazione di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare, “sotto il profilo della ricostruibilità dell’iter logico dell’argomentazione che sorregge l’attestazione di fattibilità”: ciò non comporta un esame del merito del piano, bensì esclusivamente una valutazione della sua comprensibilità, ossia idoneità ad adempiere al fine informativo che la legge gli attribuisce . Sul punto si è espresso anche il Tribunale di Pescara, specificando che la fattibilità del piano, di cui dovrà rendere conto la relazione in esame, “si traduce nella sostenibilità e nella coerenza del programma di azione prospettato dal debitore, da valutare in relazione alle concrete modalità in cui questo si articola”: si richiede quindi che il piano sia “coerente con la situazione di partenza, compatibile con le dinamiche del settore in cui opera l’impresa e con i risultati storici della stessa, concretamente attuabile in considerazione delle risorse già disponibili e di quelle ragionevolmente prevedibili,…in relazione all’ammontare dei crediti da soddisfare” . Analogamente si è pronunciato il Tribunale di Bari, che per fattibilità del piano intende “che lo stesso deve presentare una certa coerenza rispetto alla proposta formulata, e cioè che il piano deve essere serio, ovvero concretamente realizzabile sulla base delle risorse presenti nel patrimonio aziendale e di quelle che si potranno concretamente ed effettivamente realizzare con un certo grado di ragionevolezza a seguito della eventuale attività liquidatoria demandata agli organi della procedura (in caso di cessione dei beni)”, e che quindi “la percentuale concordataria offerta deve, sulla base di una previsione seria e ragionevole … poter essere rispettata” .
A questo punto della trattazione pare opportuno effettuare alcune brevi osservazioni e precisazioni in ordine alla natura del sindacato demandato al tribunale in sede di ammissione, e successivamente di omologazione della procedura di concordato preventivo, la cui disciplina è stata decisamente rivista dal legislatore della riforma, nonché in ordine alla funzione di vigilanza e controllo svolta dal commissario giudiziale, le cui attribuzioni al contrario non sono state formalmente modificate, ma vanno interpretate in un contesto normativo ridisegnato in conformità ad una ben precisa, nonché innovativa, ratio del legislatore.
Per quanto riguarda la prima questione, si evidenzia che, in base alla normativa ante riforma l’art. 163 della legge fallimentare – il quale disponeva che: “Il tribunale, se riconosce ammissibile la proposta, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo” – veniva generalmente interpretato nel senso di attribuire al tribunale il potere di effettuare un sindacato non solo nella forma, ma anche nel merito della proposta di concordato preventivo, che peraltro doveva sottostare al rigido vincolo di garantire il pagamento del 40 % dei creditori chirografi oltre al 100 % dei privilegiati entro sei mesi dalla data di omologazione del concordato. Al contrario, la nuova formulazione della norma demanda al Tribunale la verifica della completezza e regolarità della documentazione, in cui si deve includere anche la relazione del professionista di cui all’art. 161, terzo comma della legge fallimentare, oltre che, implicitamente, la verifica della sussistenza del requisito soggettivo ed oggettivo per l’accesso alla procedura , ma esclude di fatto un’intromissione nel merito della proposta concordataria, rimettendo ai creditori la valutazione della convenienza economica del concordato . Come già detto, la giurisprudenza stessa ritiene che tale relazione sia “volta ad esimere il tribunale da complesse attività istruttorie in sede di esame della domanda” , e “ciò non solo perché manca qualunque previsione espressa di attività istruttorie da compiersi da parte del giudice in tale fase procedurale, ma anche perché lo svolgimento di simili attività sarebbe difficilmente compatibile con il termine di durata massima dell’intero procedimento” ; la regolarità e la completezza di tale documento andrebbero riconosciuti “soltanto se ed in quanto la relazione sia idonea a consentire al giudice, al commissario giudiziale e ai creditori di fare affidamento sulla serietà ed attendibilità delle attestazioni del professionista; al commissario giudiziale di svolgere adeguati controlli e valutazioni; ai creditori di esprimere, attraverso il voto, un giudizio informato e consapevole sulla convenienza del concordato” .
Per quanto attiene alla seconda questione, si rammenta che, ai sensi degli artt. 171, 172, 173 e 180 della legge fallimentare, il commissario giudiziale ha mantenuto l’obbligo di:
- in vista dell’adunanza dei creditori, procedere alla verifica dell’elenco dei creditori e dei debitori con la scorta delle scritture contabili, nonché redigere l’inventario del patrimonio del debitore e una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori, facendosi eventualmente assistere da uno stimatore;
- nel corso della procedura, accertare che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell’attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, al fine di promuovere la dichiarazione di fallimento da parte del tribunale;
- in vista del giudizio di omologazione del concordato, costituirsi almeno dieci giorni prima dell’udienza fissata, depositando memoria difensiva contenente le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio dal tribunale, nonché l'indicazione dei mezzi istruttori e dei documenti prodotti, oltre che il proprio motivato parere sull’omologazione.
Inoltre, nonostante non sia richiesta all’atto della domanda di concordato la presentazione delle scritture contabili e malgrado una serie di sfasature di coordinamento del testo legislativo , è da ritenersi invariato il potere di ispezionare la contabilità, proprio in ragioni dei compiti ad esso demandati dalla legge.
Tuttavia, a parere di chi scrive, contrariamente a quanto emerge dalle prime esperienze applicative e a quanto sostiene parte della dottrina , il ruolo del commissario giudiziale va inquadrato in un’ottica differente, proprio in ragione dell’introduzione della figura del professionista attestatore di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare, nell’economia della procedura concordataria. Ipotizzare che il commissario debba replicare l’attività di controllo svolta dal professionista, tornando a propria volta ad esaminare analiticamente tutti i dati aziendali, come sembra essersi verificato in questa prima fase applicativa, costituisce un’inutile dispendio di tempi e di risorse contrario all’indirizzo di snellimento e di privatizzazione delle procedure concorsuali. Fatti salvi tutti i compiti organizzativi e di coordinamento della procedura demandati al commissario dalla legge, pare preferibile intendere che il controllo che questi è chiamato a svolgere debba concentrarsi sulla verifica della correttezza metodologica dei criteri operativi adottati dal professionista attestatore, come emergono dalla relazione che attesta la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. Il commissario dovrebbe operare un controllo a campione per rilevare eventuali incongruenze, prodromico all’individuazione delle aree di particolare rilievo dove focalizzare conseguenti interventi ispettivi diretti ed, in casi eccezionali di provata necessità e notevole rilevanza, anche con il supporto di propri consulenti tecnici, per poi procedere al necessario aggiornamento della rappresentazione della situazione aziendale offerta dal debitore ricorrente in sede di domanda di ammissione alla procedura, nonché a vigilare sulla persistenza delle condizioni di attuabilità dell’accordo in vista dell’omologazione. Da queste ultime osservazioni si trarrebbe la conclusione, invero forte, ma ragionevolmente motivata, che la relazione di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare venga a costituire, nelle intenzioni del legislatore, l’unica garanzia per i creditori in ordine alla serietà della proposta di concordato preventivo , congiuntamente all’attività di controllo e di integrazione delle informazioni svolta dal commissario giudiziale.
Bisogna comunque rammentare che in seno agli ambienti giudiziari vi è una certa resistenza alla rivisitazione della funzione del tribunale nella nuova procedura di concordato preventivo. In quest’ottica la giurisprudenza prevalente tende ad attribuire al controllo del tribunale in sede di giudizio di omologazione un ruolo più incisivo di quanto previsto in sede di ammissione, estendendolo non solo all’accertamento della “sussistenza” o meglio persistenza “delle condizioni di ammissibilità del concordato” e della “regolarità della procedura”, così come richiedeva il previgente testo dell’art. 181 della legge fallimentare , ma anche alla “rispondenza agli interessi generali dell’accordo concordatario”, da riscontrarsi “soltanto nel caso in cui, verificato il raggiungimento della maggioranza prescritta, si possa ritenere che Ia proposta di concordato sia effettivamente attuabile nei termini in cui e stata formulata” . Tale giudizio va condotto anche “a prescindere dalla proposizione di eccezioni in proposito da parte dei soggetti legittimati a costituirsi nel giudizio medesimo, dal momento che tale verifica concerne la sussistenza di presupposti processuali e di condizioni della domanda e pertanto rientra nell’ambito della rilevabilità d’ufficio” , “non più solo sulla base delle allegazioni dello stesso ricorrente (così come necessariamente avviene in sede di ammissione alla procedura ex art. 163 legge fallimentare), ma anche sulla base delle verifiche e degli accertamenti condotti su impulso del commissario giudiziale a seguito dell’apertura della procedura”, “soprattutto dopo l’adunanza stessa, allorché gli si impone non solo di costituirsi nel giudizio di omologazione ma anche di depositare il proprio parere motivato ex art. 180 legge fallimentare” .
A conclusione di questa lunga esposizione, si cerca di individuare in base all’impostazione proposta quello che potrebbe essere nella pratica una possibile articolazione della relazione di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare. Sotto un profilo della chiarezza e dell’efficacia espositiva, la relazione potrebbe strutturarsi prevedendo:
1) l’analisi della proposta di concordato;
2) la descrizione e la giustificazione del metodo seguito e del tipo di attività di controllo effettivamente svolto;
3) l’esame e la discussione critica dei dati aziendali verificati e la relativa attestazione di veridicità;
4) infine le valutazioni conclusive in ordine alla fattibilità del piano.
In particolare, nell’ipotesi in cui il piano sia caratterizzato da finalità prevalentemente liquidatoria, la prima parte conterrà una sintetica illustrazione del piano di dismissione dei beni, mentre verrà posta molta enfasi sull’attestazione di veridicità, che dovrà riguardare:
- l’esistenza, la titolarità in capo all’azienda, e la liquidabilità – intesa come la libera disponibilità degli stessi ovvero l’esistenza di gravami e vincoli di ogni sorta che ne impediscano l’alienazione – dei beni materiali, mobili e immobili, dei prodotti e scorte di magazzino, dei crediti commerciali, finanziari, tributari e di altra natura, e di tutte le altre generiche componenti dell’attivo dotate di un autonomo valore di mercato, quali partecipazioni, titoli, marchi, brevetti e via dicendo;
- l’eventuale individuazione di rami d’azienda unitariamente cedibili, allo scopo di valorizzare al meglio l’eventuale plusvalore del bene-azienda, non apprezzabile nella cessione separata dei singoli beni componenti;
- l’esistenza, la titolarità e l’esigibilità dei debiti commerciali, finanziari, tributari e di altra natura, nonché la ragionevolezza della stima di accantonamenti a fondi futuri in relazione a tutte le passività certe o previste che potrebbero manifestarsi nel prosieguo della procedura.
- la corrispondenza dei dati aziendali effettivamente riscontrati con quanto indicato nella documentazione presentata dal debitore ricorrente e l’indicazione dei relativi valori rilevati in contabilità;
- la ragionevolezza della stima del valore di realizzo dell’attivo e di estinzione del passivo, nonché della tempistica di incassi e pagamenti, in relazione all’esistenza di probabili acquirenti, valutata in base allo stato delle contrattazioni in corso, a preliminari già stipulati ovvero a offerte già formalmente pervenute;
Una volta operate le suddette verifiche, la formulazione del giudizio di fattibilità del piano dovrebbe conseguirne in maniera abbastanza lineare.
Nell’ipotesi in cui il piano sia volto a perseguire il risanamento di un’azienda che versi in una situazione di crisi ritenuta superabile, con eventuale ristrutturazione dell’esposizione debitoria, la relazione, pur mantenendo una struttura formale simile a quanto sopra prospettato, muta in parte nel contenuto sostanziale e il compito del professionista si fa decisamente più complicato, dal momento che:
- si dovrà necessariamente ampliare la parte relativa all’analisi della proposta di concordato, inserendo una discussione critica del piano industriale e del piano finanziario-patrimoniale, tanto sotto il profilo del metodo, quanto se necessario sotto il profilo del merito; particolare attenzione dovrà essere posta sulle previsioni reddituali e sui conseguenti flussi di cassa attesi, nonché sulle altre operazioni – dismissioni, conversioni del debito e quant’altro – volte a reperire le risorse necessarie per coprire l’inevitabile fabbisogno di liquidità; sembrerebbe necessaria anche una valutazione dell’assetto organizzativo aziendale, e della sua capacità di supportare la strategia di risanamento;
- nella parte relativa all’esame dei dati aziendali, l’attivo aziendale non dovrà essere valutato nell’ottica di disgregazione del bene-azienda, ma nella prospettiva della prosecuzione dell’attività produttiva, individuando e giustificando l’attitudine dei beni a produrre redditi futuri maggiori rispetto a quanto realizzabile liquidandoli singolarmente o per rami aziendali, proprio in quanto inseriti in un complesso aziendale unitario; evidentemente dovranno in qualche modo emergere valutazioni relative a tutte quelle risorse che non trovano manifestazione contabile – quali il know how maturato in capo alle varie funzioni aziendali, le relazioni contrattuali e via dicendo – e che pertanto sono difficilmente quantificabili e certificabili, ma che entrano a pieno titolo nell’attivo di un’azienda in funzionamento inteso in senso lato;
- infine, la parte relativa alla fattibilità del piano dovrà essere maggiormente sviluppata, includendo la sintesi di tutte le ragioni che inducono a ritenere praticabile e sostenibile il piano prospettato in funzione delle caratteristiche proprie del debitore ricorrente; particolare attenzione dovrà essere rivolta al piano dei pagamenti ai creditori convenuti, evidenziando le garanzie offerte, e dando una valutazione delle procedure eventualmente concordate per monitorare l’esecuzione del piano, che evidentemente potrebbe richiedere tempi non brevi.
Indipendentemente dalla natura del piano concordatario, a parere di chi scrive sarebbe altresì opportuno, a dimostrazione della massima trasparenza, illustrare la convenienza comparativa delle diverse procedure concorsuali percorribili, prospettando sinteticamente la situazione che si presenterebbe in caso di esito negativo del concordato e di successivo fallimento, ed individuando il presumibile grado di soddisfazione delle diverse classi di creditori, considerata la presenza di atti passibili di azione revocatoria, dei tempi e dei costi procedurali.
4. CENNI RELATIVI ALLA RESPONSABILITÀ DEL PROFESSIONISTA.
Pur nella consapevolezza che la materia meriterebbe uno specifico ed adeguato approfondimento, in questa sede è opportuno offrire alcuni spunti, senza alcuna pretesa di esaustività, in relazione alle problematiche relative al tipo di responsabilità che si configura in capo al professionista nel caso in cui le attestazioni rilasciate nella relazione di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare, risultino non veritiere, cosa che potrebbe accadere tanto nell’ipotesi patologica in cui quest’ultimo attesti consapevolmente il falso, quanto nell’ipotesi fisiologica in cui per imperizia o per negligenza non vi sia corrispondenza tra quanto attestato e quanto avrebbe dovuto rilevare impiegando la diligenza professionale richiesta nell’esecuzione dell’incarico affidato. In proposito si consideri che la legge fallimentare nulla dice in proposito né all’interno dell’articolo 161 o di altre norme inerenti il concordato preventivo, né nell’ambito del successivo Titolo VI, rubricato “Disposizioni penali”, e che neppure il codice civile nell’ambito Titolo XI del Libro V, rubricato “Disposizioni penali in materia di società e di consorzi” prevede una fattispecie cui ricondurre il caso in questione.
Sembra tuttavia ragionevole ritenere che si configuri una qual certa responsabilità in capo al professionista in caso di falsa attestazione di veridicità dei dati aziendali, laddove si è visto come una dichiarazione di tal sorta implichi a monte lo svolgimento di una concreta attività di verifica che comporta la certificazione dell’attendibilità di un dato numerario ovvero stimato secondo corretti principi di valutazione, e che invece tale responsabilità risulti alquanto sfumata nel caso di falsa attestazione di fattibilità del piano, laddove manca un parametro quantitativo in base al quale verificare la bontà dell’attestazione, dal momento che si tratta di un giudizio prognostico soggettivo sull’evolversi di una situazione esposta ad una determinata alea, che tra l’altro subisce un primo controllo di coerenza logica da parte del tribunale già in sede di esame di ammissione della domanda del ricorrente, ed un secondo controllo di congruità tecnica da parte del commissario giudiziale in vista dell’adunanza dei creditori, e quindi prima che possa configurarsi alcun danno in capo ai soggetti coinvolti nel concordato.
Fatte queste premesse, si rileva che la dottrina è concorde nel ritenere che il professionista possa incorrere in responsabilità civile per i danni arrecati a causa della non veridicità dell’attestazione rilasciata, tanto nei confronti del debitore ricorrente quanto per riflesso anche verso i creditori del medesimo , ma tale responsabilità di fatto potrebbe risultare alquanto limitata, dal momento che:
- il primo caso – danni arrecati al debitore ricorrente – ricade nell’ambito della responsabilità di tipo contrattuale, e per i professionisti iscritti ad albi potrebbero trovare applicazione le limitazioni di cui all’art. 2236 del codice civile in tema di responsabilità del prestatore d’opera intellettuale, il quale, com’è noto, se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, risponde dei danni esclusivamente in caso di dolo o di colpa grave;
- il secondo caso – danni arrecati ai creditori – ricade nell’ambito della responsabilità extracontrattuale, con tutto ciò che ne consegue in tema di distribuzione dell’onere della prova e di tempi di prescrizione .
Ovviamente la colpa non sarà del tutto o parzialmente ravvisabile nell’ipotesi in cui il professionista sia stato ingannato dal comportamento omissivo dello stesso debitore, che potrebbe aver fraudolentemente nascosto passività o esposto attività inesistenti facendole apparire come vere, ad esempio attraverso falsi documenti od altri artifizi. A tal proposito, sotto un profilo operativo il professionista attestatore, per tutelarsi, potrebbe redigere dei verbali riassuntivi degli interventi effettuati in cui menzionare dettagliatamente la documentazione effettivamente ricevuta e verificata e l’attività di controllo svolta, da far sottoscrivere al debitore ricorrente, o dall’organo amministrativo in caso di società, nonché ottenere da quest’ultimo una dichiarazione in cui si attesti di non aver nascosto fatti idonei ad alterare l’attendibilità dell’informazione fornita ai terzi.
Per quanto riguarda il profilo di responsabilità penale, vale la pena ricordare il fatto che nel nostro ordinamento risultano punibili secondo regole diverse in relazione alla qualifica del soggetto che compie il reato e alle modalità di consumazione del medesimo diverse fattispecie tanto di falsità materiale, consistenti nell’alterazione o contraffazione di un documento, quanto di falsità ideologica, che qui maggiormente interessano, consistenti nell’attestazione di fatti non rispondenti al vero. Purtroppo però, in assenza di un esplicito rimando normativo, si presentano notevoli difficoltà a ricondurre l’ipotesi del falso commesso dal professionista attestatore alle fattispecie previste nel Libro II, Titolo VII: “Dei delitti contro la fede pubblica”, Capo III: “Della falsità in atti”, del Codice Penale.
A tal proposito si segnala comunque che parte della dottrina ritiene che l’unica garanzia per i creditori in ordine alla serietà della proposta medesima sia di fatto rappresentata dalla relazione in esame, enfatizzando il fatto che al tribunale sembrerebbe precluso qualsiasi controllo di merito della proposta di concordato preventivo: di conseguenza il professionista, affiancandosi ovvero sostituendosi in parte alle funzioni del tribunale, assumerebbe un ruolo di garante della fede pubblica non relegabile alla mera sfera privatistica, e la sua attestazione risulterebbe dotata di fidefacienza sostitutiva . Tale considerazione, secondo una particolare interpretazione dell’art. 357 del codice penale, potrebbe essere spinta all’estrema conseguenza di attribuire al professionista la qualifica di pubblico ufficiale . In effetti ad oggi sembra pacifico che ciò che definisce la figura di pubblico ufficiale, a prescindere dalla natura dell’eventuale rapporto di impiego che corre fra il soggetto e l’ente, è l’effettivo svolgimento di attività pubblicistica, individuabile con riferimento alla natura delle norme che disciplinano la stessa, per cui è pubblica la funzione regolamentata da norme di diritto pubblico, con l’attribuzione dei poteri tipici della potestà amministrativa; la qualifica in discorso andrebbe quindi riconosciuta a quanti, dipendenti pubblici o semplici privati, possano, nell’ambito di una potestà regolamentata dal diritto pubblico, formare e manifestare la volontà della pubblica amministrazione ovvero esercitare poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati . L’attestazione non veritiera del professionista risulterebbe quindi sanzionabile ai sensi degli art. 479 e 480 del codice penale, che prevedono rispettivamente i casi di falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici ovvero in certificati e autorizzazioni amministrative, con pene che prevedono anche la reclusione.
In ogni caso, si rammenta che a limitare l’eventuale responsabilità del professionista sta il fatto che i reati sopra citati sono generalmente qualificabili come delitti, e pertanto per i medesimi si risponde solo in presenza dell’elemento soggettivo del dolo, consistente nella coscienza e nella volontà di falsificazione, e non è sufficiente la semplice colpa.
In conclusione, constatata l’assenza di ulteriori riscontri dottrinali o giurisprudenziali, non si può che biasimare la dimenticanza del legislatore nel regolare un punto così delicato per gli equilibri della disciplina del concordato preventivo, e condividere l’auspicio di un intervento che rimedi quanto prima a tale mancanza.
5. ANALOGIE E DIFFERENZE CON LE FATTISPECIE DI CUI AGLI ARTT. 182 BIS E 67, 2 COMMA, LETT. D), DELLA LEGGE FALLIMENTARE
Con la riforma del diritto fallimentare, accanto alla procedura di concordato preventivo, il legislatore ha previsto altre modalità di risoluzione della crisi d’impresa alternative al fallimento, ma la relativa disciplina appare in realtà appena abbozzata, e richiede uno sforzo interpretativo ancor più considerevole, che tuttavia esula dallo scopo di questo articolo. Ci si riferisce in particolare:
1) all’accordo di ristrutturazione dei debiti, regolato dall’art. 182-bis della legge fallimentare;
2) al piano di risanamento dell’esposizione debitoria, richiamato dall’art. 67, secondo comma, lett. d), della medesima fonte.
Per addivenire ad un quadro d’insieme più completo è opportuno evidenziare, pur senza pretesa di esaustività, analogie e differenze rinvenibili tra queste differenti procedure in cui sono coinvolti a vario titolo figure professionali che rivestono un ruolo di garanzia delle informazioni fornite ai terzi, in relazione ai requisiti prescritti, al tipo di attestazioni rilasciate e di documentazione formale da predisporre, nonché alle responsabilità previste dalla legge.
Il primo degli istituti citati consiste essenzialmente in un intesa privatistica tra il debitore e almeno il 60% dei creditori per la rinegoziazione della relativa esposizione debitoria, raggiunta secondo modalità libere interamente in via stragiudiziale e senza pregiudizio dei diritti dei creditori non aderenti, cui viene assicurato il regolare pagamento dei relativi crediti. Per essere efficace l’accordo deve poi essere sottoposto a determinate formalità tra cui la pubblicazione nel registro delle imprese e l’omologazione giudiziaria, in base ad una procedura snella che non prevede il controllo tecnico del commissario giudiziale. La partecipazione all’accordo viene favorita dal fatto che l’omologa garantisce l’esclusione da revocatoria degli atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo stesso. Vale la pena sottolineare come tale istituto, seppur collocato all’interno del corpo di norme regolanti il concordato preventivo, secondo la dottrina maggioritaria e la prima giurisprudenza in materia deve essere considerato del tutto autonomo da questo .
Paragonando la disciplina dell’accordo di ristrutturazione dei debiti con quella del concordato preventivo, si evidenzia che:
- la documentazione da presentare con la domanda al tribunale è la medesima, grazie al rimando all’art. 161 della legge fallimentare contenuto nell’art. 182-bis;
- la relazione che accompagna tale documentazione presenta però contenuti diversi, coerentemente al fatto che il consenso dei creditori è già stato espresso prima della fase giudiziale della procedura: non sembra richiesta un’attestazione della veridicità dei dati aziendali, ma solo dell’attuabilità dell’accordo, nonché l’avvenuto raggiungimento della percentuale minima di consenso dei creditori prevista dalla legge; sembra dunque possibile rimandare alle considerazioni svolte in precedenza in tema di fattibilità del piano, con la differenza che l’esperto dovrà altresì attestare che nell’esecuzione dell’accordo rimarranno in capo al debitore ricorrente risorse tali da assicurare almeno il regolare pagamento dei creditori estranei, e pertanto l’accuratezza dell’attività di controllo svolto non potrà che essere inferiore, non dovendo mirare alla certificazione di un dato puntuale;
- la predisposizione di tale relazione è demandata ad un esperto, senza che però siano previsti particolari requisiti che ne garantiscano la professionalità e l’indipendenza, e perciò la dottrina ha criticato tale diversificazione rispetto alla procedura di concordato preventivo ritenendola irragionevole; probabilmente la carenza segnalata deriva da un difetto di coordinamento nell’inserimento delle nuove norme, ma non è stata prevista alcuna correzione in sede di decreto legislativo recante la veste definitiva della legge fallimentare;
- mancando un esplicito richiamo al dovere giuridico di affermare il vero, la responsabilità posta a carico del soggetto attestatore appare esclusivamente limitata all’ambito civile, e di fatto notevolmente ridotta, da un lato perché anche in questo caso il giudizio di fattibilità sembra avere un mero valore prognostico, dall’altro perché non pare possibile attribuire alla relazione alcuna fidefacienza sostitutiva rispetto all’attività di controllo giudiziale.
Il secondo degli istituti citati invece non consiste in un classico accordo stragiudiziale, come potrebbe sembrare di primo acchito, bensì in un piano a formazione unilaterale dell’imprenditore, “idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurarne il riequilibrio della situazione finanziaria”; la ragionevolezza del piano viene attestata da esperti ai sensi dell'articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile, senza che sia necessaria, almeno inizialmente, una condivisione negoziale alla soluzione della crisi da parte dei creditori o di una parte di essi, e neppure alcun controllo giudiziale. La norma garantisce anche in questo caso l’esclusione da revocatoria degli atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione del piano stesso, premiando l’imprenditore che si organizza per programmare autonomamente una ricomposizione della crisi, ma di fatto sembra consentire differenze di trattamento tra i creditori, con il rischio di compromettere la par condicio creditorum senza una ben precisa ragione di ordine sistematico.
Paragonando la disciplina del piano di risanamento con quella del concordato preventivo, si rileva che:
- non deve essere depositata in tribunale alcun tipo di documentazione, dal momento che non è prevista alcuna fase di controllo giudiziale, come non sono previste particolari formalità e pubblicità; tuttavia, affinché valga l’esclusione da revocatoria, è necessaria la predisposizione di una relazione che attesti la ragionevolezza della generica previsione della futura sussistenza presso l’azienda delle risorse finanziarie necessarie per il soddisfacimento delle obbligazioni, concetto che anche stavolta pare assimilabile a quello di fattibilità del piano;
- l’esperto deve presentare dei requisiti professionali ben precisi e ben più limitanti rispetto a quanto previsto per le altre procedure: infatti tale soggetto, a seguito del rimando all’articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile, che a sua volta rinvia all’art. 2501-sexies della medesima fonte, deve essere scelto esclusivamente tra i revisori contabili o tra le società di revisione iscritti all’apposito registro, a seconda che il debitore sia o meno una società quotata; la designazione verrà effettuata dal tribunale qualora il debitore sia una società per azioni o una società in accomandita per azioni;
- il sesto comma dell’art. 2501-sexies del codice civile, che parrebbe applicabile al caso in questione, prevede esplicitamente che il soggetto attestatore risponda dei danni causati tanto all’imprenditore in stato di crisi quanto ai terzi, secondo il paradigma del consulente tecnico d’ufficio di cui all’art. 64 del codice di procedura civile, con quanto ne consegue sotto un profilo penale in caso di falsa perizia ; se poi la relazione proviene da una società di revisione, la fattispecie potrebbe essere ricondotta all’art. 2624 del codice civile, che punisce le falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione, a prescindere dal danno patrimoniale causato ai terzi .
Da questa rapida rassegna sembra poter concludere che anche nell’ambito delle soluzioni di composizione della crisi d’impresa alternative al concordato preventivo il legislatore abbia faticato a disegnare compiutamente un sistema bilanciato di tutele e di responsabilità, in grado di offrire ai terzi una sufficiente garanzia di correttezza e trasparenza informativa nella gestione di tali difficili situazioni.
6. CONCLUSIONI.
In conclusione, riprendendo una serie di spunti e considerazioni svolte nel corso dei paragrafi precedenti, sembra di poter affermare che nell’applicazione concreta della nuova disciplina del concordato preventivo, tratteggiata dal legislatore a maglie invero larghe, un ruolo fondamentale sarà svolto dagli operatori del settore, anche perché, dopo l’estenuante attesa patita perché la riforma del diritto fallimentare vedesse finalmente la luce, un nuovo intervento legislativo in materia appare quantomeno improbabile.
Da un lato, giudici e studiosi saranno chiamati al difficile compito di definire in maniera più puntuale un modello equilibrato di distribuzione dei poteri e delle funzioni tra le figure chiamate ad intervenire nella procedura, in particolare cercando di ovviare alle carenze legislative sul punto dei requisiti e delle responsabilità dei soggetti che dovranno svolgere il ruolo di garanzia previsto dall’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare.
Dall’altro lato, i professionisti, supportati dalle rispettive associazioni di categoria, in ragione del peso sempre maggiore che è stato loro attribuito, dovranno elaborare degli standard operativi di riferimento per le nuove attività demandate dalla legge, con l’obiettivo di fornire un servizio di livello professionale elevato, laddove sembra divenire sempre più indispensabile il possesso di competenze multidisciplinari e il lavoro in team di consulenti esperti in ambiti diversi capaci di operare integrandosi vicendevolmente, in particolar modo nell'ipotesi in cui il piano concordatario non abbia esclusivamente finalità liquidatorie, ma sia altresì volto al risanamento aziendale.
(18/10/2006)
LA RELAZIONE DEL PROFESSIONISTA SULLA VERIDICITA' DEI DATI AZIENDALI E FATTIBILITA' DEL PIANO
Lucio Antonello e Gianfranco Peracin - Cortellazzo & Soatto (Articolo pubblicato su IL COMMERCIALISTA VENETO N. 170 MARZO/APRILE 2006).
Sommario
1. Introduzione. La relazione del professionista nel contesto del nuovo concordato preventivo
2. La scelta del professionista
3. L'attestazione di veridicità dei dati aziendali e l'attestazione di fattibilità del piano
4. Cenni relativi alla responsabilità del professionista
5. Analogie e differenze con le fattispecie di cui agli artt. 182 bis e 67, 2 comma, lett. d), della Legge Fallimentare
6. Conclusioni
1. INTRODUZIONE. LA RELAZIONE DEL PROFESSIONISTA NEL CONTESTO DEL NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO.
Con la pubblicazione in gazzetta ufficiale del D.Lgs. 5/2006, recante “Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell'articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80” intervenuta il 16 gennaio 2006, è stato sostanzialmente portato a termine il riordino del diritto fallimentare, che entrerà in vigore dal 16 luglio 2006, a parte alcune disposizioni aventi efficacia immediata.
A prescindere da qualsiasi commento sulla riuscita generale di tale opera rinnovatrice , sembra di poter affermare che l’intervento del legislatore sia ispirato dalla volontà di riformare le procedure concorsuali, seguendo due direttrici fondamentali :
- spostare l’interesse delle procedure dalla par condicio creditorum alla salvaguardia dei valori aziendali, cercando nel contempo di evitare che il costo delle procedure medesime si scarichi eccessivamente sui principali stakeholders dell’impresa (banche finanziatrici, fornitori di beni e servizi, prestatori di lavoro e collaboratori);
- semplificare il ricorso alle procedure per ridurre i tempi di gestione, evitando di consumare risorse in procedimenti dalla durata estenuante e spesso caratterizzati dalla soddisfazione estremamente limitata dei creditori convenuti.
Questa impostazione corrisponde ad una concezione più moderna del fallimento, che cessa di essere considerato come una sanzione per l’imprenditore colpevole del dissesto, ma viene inteso come un rimedio per determinare la liquidazione dell’impresa nel modo meno traumatico per il sistema economico, nella consapevolezza che risponde all’interesse generale il tentativo di recupero del valore del bene-azienda, il quale oramai non risulta più esclusivamente identificabile nella proprietà di cose materiali, quanto piuttosto nei beni immateriali, quali l’organizzazione stessa dei fattori economici, le competenze di management, maestranze e rete di vendita, le relazioni contrattuali, i risultati del settore ricerca e sviluppo, le esperienze di mercato e via dicendo.
In questo ambito è stato ritenuto opportuno affiancare al fallimento istituti differenti e non necessariamente liquidatori, strutturati in base al principio che la ricerca delle soluzioni più appropriate per la composizione della crisi d’impresa debba essere rimessa essenzialmente allo stesso imprenditore ed ai creditori convenuti, intesi correttamente come i soggetti sui quali in definitiva si riverbera il risultato economico dell’accordo e della relativa esdebitazione. Lo scopo perseguito è di assicurare la permanenza nel mercato o la fuoriuscita in tempi e modi meno dannosi per l’economia alle imprese capaci di prevenire la degenerazione dello stato di crisi in insolvenza, o quanto meno di far emergere tale situazione prima che i danni provocati diventino irreparabili, tramite l’attivazione del circuito fiduciario da parte dei loro più significativi interlocutori, favorito dalla riduzione parziale o totale del rischio di restituzioni derivate da revocatorie fallimentari.
Focalizzando l’attenzione sul nuovo concordato preventivo, si evidenzia che la riforma ha collocato al centro di tale procedura l’accordo fra le parti, accentuandone così l’originaria anima pattizia, tra l’altro in corrispondenza alla valenza semantica della denominazione stessa dell’istituto, mentre in passato tale aspetto era stato quasi posto in secondo piano, a causa della preminenza attribuita alla funzione pubblicistica degli organi della procedura dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti.
Le nuove disposizioni consentono all’imprenditore ricorrente di indicare le modalità per uscire dalla crisi attraverso un piano caratterizzato da contenuti molto flessibili, il quale recepisce e formalizza le linee d’azione prospettate per il risanamento o la liquidazione dell’impresa, prevedendo, ai sensi dell’art. 160 della novellata legge fallimentare:
- la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito;
- l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore;
- la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei e conseguentemente trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.
Nel contempo, in piena coerenza con la volontà di privatizzazione delle valutazioni economiche sulla convenienza dell’accordo, il legislatore ha ridimensionato l’aspetto giurisdizionale della procedura attraverso l’assegnazione al Tribunale di un ruolo differente da quello rivestito in precedenza, incentrandolo sulla funzione di controllore della legittimità sostanziale della procedura stessa, con l’obiettivo di fondo di vigilare sulle pretese violazioni dei diritti delle parti, ed in particolare sulla formazione di un valido consenso dei creditori convenuti, espresso nei confronti della proposta di concordato, valido proprio in quanto basato su informazioni veridiche e trasparenti.
Tali informazioni si ritrovano nella documentazione da presentare con il ricorso per l’ammissione alla procedura ai sensi dell’art. 161, secondo comma, della legge fallimentare, costituita da:
- una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;
- uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
- l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
- il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili.
A garanzia della correttezza delle informazioni presentate, il comma successivo prevede che il piano e la documentazione debbano essere accompagnati dalla relazione di un professionista che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo.
La portata di questo articolo è per certi versi fortemente innovativa, dal momento che viene attribuita a determinate figure professionali individuate dalla legge un ruolo fondamentale nell’ambito del controllo della veridicità dei dati e delle informazioni da quest’ultimo presentate. Tuttavia la legge nulla dice sul contenuto effettivo di tale relazione, non chiarisce in cosa consista l’attestazione di veridicità e di fattibilità, quali siano i dati aziendali oggetto dell’indagine e quale il tipo di attività di verifica da svolgere per giungere a presentare una tale attestazione; non sono esplicitate neppure le evidenti responsabilità che il professionista assume in forza di tali attestazioni.
Scopo del presente articolo è ricostruire la portata e i conseguenti risvolti operativi di questo aspetto della nuova disciplina concorsuale, cercando di dare una risposta ai quesiti sopra esposti, grazie al contributo offerto dalla dottrina e dai commentatori che si sono interessati della questione a riforma ancora in corso, nonché dalle prime pronunce giurisprudenziali che è dato reperire, laddove studiosi e giudici hanno adoperato un notevole sforzo interpretativo nel tentativo di attribuire alle norme medesime un significato concreto colmando i vuoti lasciati dal legislatore.
Non manca in questo la consapevolezza che il nuovo concordato preventivo sembra essere l’esito di un notevole compromesso tra spinte innovatrici e tendenze conservative: una situazione che invero deriva anche dall’anomalia della tecnica legislativa impiegata per effettuare la riforma, in base alla quale si è voluto evitare l’abrogazione e la totale sostituzione del R.D. 267/1942, optando per l’impiego della novellazione, prima tramite decretazione d’urgenza, poi tramite decreto legislativo. Ne consegue che le nuove disposizioni inserite nel testo fondamentale del diritto concorsuale ad oggi risultano ancora in diversi punti scarsamente armonizzate con la struttura normativa che le accoglie, la quale, per quanto vetusta ed in più punti rivista a seguito dei plurimi interventi della Corte Costituzionale, era sorretta da una visione unitaria e compiuta nonché dotata di una certo grado di organicità. Riferendosi unicamente al concordato preventivo, basti sottolineare il rilievo, esteriore ma non privo di significato, che sono stati riformulati solo sei articoli sui ventisei totali disciplinanti l’istituto, il quale rimane di fatto agganciato pesantemente alla struttura pre-riforma.
2. LA SCELTA DEL PROFESSIONISTA.
Come si desume implicitamente dalla norma, il professionista incaricato della predisposizione della relazione, di cui all’art. 161 della legge fallimentare, riceve il mandato professionale direttamente dal debitore intenzionato a presentare la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo: si tratta pertanto di una scelta intuitu personae. Sul punto vengono alla mente una serie di considerazioni.
Per quanto attiene all’individuazione del soggetto legittimato al conferimento del mandato professionale, si rammenta che, nell’ipotesi frequente in cui il debitore ricorrente sia un imprenditore collettivo, il combinato disposto degli artt. 161, ultimo comma, e 152 della legge fallimentare richiede che “la proposta e le condizioni del concordato” siano approvate rispettivamente:
- da parte dei soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale nelle società di persone;
- da parte dell’assemblea straordinaria nelle società di capitali e cooperative, salvo che tali poteri siano stati delegati agli amministratori, o in loro vece ai liquidatori, dall’assemblea stessa .
Nella pratica può verificarsi che:
- l’assemblea straordinaria, ovvero la compagine sociale, si riunisca per approvare il progetto di concordato preventivo precedentemente predisposto dagli amministratori, e per autorizzarli a presentare al tribunale la domanda di ammissione alla procedura concordataria, ovvero per rigettarlo e chiederne le opportune correzioni ;
- in alternativa, qualora l’assemblea deleghi il potere di approvazione della proposta di concordato – delega che, in ipotesi di delibera di scioglimento della società, potrebbe essere conferita contestualmente alla nomina dei liquidatori – gli amministratori/liquidatori prenderanno autonomamente tutti i provvedimenti occorrenti per accedere al concordato .
In ogni caso, in ragione dell’ampiezza e dell’esclusività del potere di amministrazione e di rappresentanza attribuito dalla legge all’organo amministrativo, si ritiene che lo svolgimento dell’attività propedeutica alla presentazione della domanda – che interessa sostanzialmente la predisposizione del progetto di concordato preventivo e la scelta del professionista che redigerà la relazione in esame – non richieda la preventiva autorizzazione assembleare, ma si svolga eventualmente nell’ambito del Consiglio di Amministrazione, ove presente, come peraltro accade anche per la formazione del bilancio d’esercizio. In definitiva, secondo questa visione l’organo amministrativo è il soggetto legittimato al conferimento di tale mandato professionale, con l’effetto di vincolare contrattualmente la società nei confronti del professionista anche qualora per qualsiasi ragione la domanda di ammissione al concordato non venga presentata.
Per quanto invece riguarda più strettamente la scelta del professionista, per il buon esito della domanda di ammissione al concordato, tale selezione dovrebbe opportunamente svolgersi nell’ambito di un gruppo di esperti di comprovata dirittura e competenza, preferibilmente già noti e apprezzati negli ambienti giudiziari locali, proprio in ragione della delicatezza del ruolo ricoperto dalla figura richiamata dall’art. 161, terzo comma della legge fallimentare, nell’economia della procedura come novellata dalla riforma. Tuttavia, in questa prima fase di recepimento e assimilazione della nuova disciplina, potrebbe risultare problematico trovare un professionista esperto disposto a mettere in gioco la propria credibilità assumendo un ruolo che lo esporrebbe a rischi e responsabilità, che, come si vedrà nel prosieguo, non sono compiutamente definite dalle norme; in altre parole la carenza della legislazione in materia rischia di tradursi in concreto in un fattore di perverse selection. Ciononostante, la previsione legislativa che tale scelta venga operata unilateralmente da parte del debitore ricorrente prima della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato, non dovrebbe incidere negativamente sulla terzietà del professionista, in particolar modo se iscritto ad albi professionali. Al contrario, una tale soluzione va letta nell’ottica di rivisitazione del ruolo del tribunale e di privatizzazione delle procedure di controllo, seguita dal legislatore anche al di fuori del diritto fallimentare: si pensi ad esempio, nell’ambito della disciplina delle società per azioni, alla nomina assembleare del collegio sindacale e del soggetto incaricato al controllo contabile, rispettivamente ai sensi degli artt. 2400 e 2409-quater del codice civile . Quel che conta, in sostanza, è che compiti così delicati vengano affidati a figure professionali dotate di competenze adeguate, individuate in maniera tale da assicurarne l’imparzialità rispetto agli interessi in gioco; evidentemente, il funzionamento di simili meccanismi di controllo dipende tanto dalla costruzione di un sistema normativo che delinei appropriatamente requisiti richiesti, funzioni e responsabilità attribuite ai soggetti coinvolti, quanto dal consolidarsi di una prassi condivisa da parte degli operatori in ambito giudiziario e professionale.
Passando quindi all’esame del dato normativo, dalla lettura dell’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare, emerge che ai fini dell’individuazione delle qualifiche necessarie al professionista per poter essere legittimamente incaricato della redazione della relazione in esame si rimanda all’art. 28 della medesima fonte. In realtà, considerata la vecchia legislazione, peraltro ancora in vigore fino al 16 luglio 2006, tale disposizione non prevede particolari requisiti professionali bensì contiene l’elencazione tassativa delle caratteristiche necessarie per la nomina a curatore, distinguendo tra cause di incapacità generale e cause di incapacità speciale, ovvero, secondo alcuni, incompatibilità . Se ne dedurrebbe, dopo una non agevole opera di riadattamento della norma, che da un lato non può essere scelto per tale funzione l’interdetto, l’inabilitato, il fallito o chi sia stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici; dall’altro che la nomina è preclusa per il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del debitore ricorrente, i creditori di questo e chi ha prestato a suo favore la sua attività professionale o in qualsiasi modo si è ingerito nell'impresa del medesimo durante i due anni anteriori all’ammissione alla procedura di concordato.
Con il D.Lgs. 5/2006 il legislatore ha prescritto opportunamente la necessità del possesso di una serie di requisiti professionali, e ha operato una revisione dell’elenco delle cause di incapacità. Di conseguenza, a partire dall’entrata in vigore della nuova disciplina, in base al nuovo art. 28, primo comma, della legge fallimentare saranno legittimati a redigere la relazione di cui all’art. 161 della legge fallimentare:
a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti;
b) studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui immediatamente sopra, con designazione, all’atto dell’accettazione dell’incarico, della persona fisica responsabile della procedura;
c) coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento .
Meno comprensibilmente non sono più contemplate le cosiddette incapacità generali, ma è comunque evidente che l’interdetto e l’inabilitato non rientrano nel novero dei soggetti legittimati, dal momento che per essi l’incapacità deriva dall’impossibilità stessa di adempimento dell’incarico; nonostante l’incertezza sulla possibilità di attribuire la qualifica di pubblico ufficiale al professionista attestatore di cui all’art. 161 della legge fallimentare, nessun dubbio permane nemmeno per la preclusione dell’interdetto dai pubblici uffici, motivata da macroscopiche ragioni di opportunità.
Per quanto invece riguarda le cause di incompatibilità, previste ora al terzo comma del cit. art. 28, il legislatore ha innovato parzialmente la disciplina precedente: infatti rimangono esclusi dal novero dei soggetti legittimati il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del debitore ricorrente, nonché i creditori di questo; di contro non sono più contemplati i casi di chi abbia prestato comunque la sua attività professionale a favore del debitore ricorrente o in qualsiasi modo si sia ingerito nell’impresa del medesimo durante i due anni anteriori all’ammissione alla procedura di concordato, sostituiti dall’esclusione operante nei confronti di chi abbia concorso al dissesto dell’impresa durante i due anni anteriori all’ammissione alla procedura di concordato, e di chiunque si trovi in posizione di conflitto di interessi.
A parere di chi scrive, la disposizione sopra citata va comunque interpretata alla luce della ratio perseguita dal legislatore, individuabile nella volontà di assicurare l’imparzialità del soggetto incaricato rispetto agli interessi particolari coinvolti nella procedura di concordato preventivo, quali l’interesse del debitore ricorrente ad ottenere l’omologazione con la maggiore esdebitazione possibile, ovvero l’interesse dei singoli creditori ad ottenere la massima soddisfazione possibile della propria pretesa; lo scopo ultimo è quello di soddisfare l’interesse generale a che venga fornita a tutti i creditori intervenuti una garanzia di veridicità delle informazioni fornite dal debitore ricorrente, quale presupposto indispensabile per la formazione di un valido consenso, in quanto adeguatamente informato, in relazione alla proposta presentata. Pertanto un soggetto portatore di interessi anche solo potenzialmente configgenti con quello generale non potrà assumere l’incarico di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare . La chiave di lettura della disposizione va dunque individuata nell’esclusione dei soggetti in conflitto d’interesse, laddove le prime tre cause d’incompatibilità rappresentano delle fattispecie esemplificative, mentre la quarta ed ultima svolge il ruolo di norma di chiusura di portata ampia, volta a comprendere tutte le ipotesi residuali, operante nei confronti di tutti quei soggetti aventi un interesse di parte, diretto od indiretto, ad influenzare in un modo o nell’altro l’esito della procedura.
In tale ottica, con riferimento alla prima causa di incompatibilità, tale conflitto è opportunamente presunto ex lege per i soggetti aventi relazioni di parentela o affinità con il debitore ricorrente, i quali, pur non avendo necessariamente un interesse patrimoniale nel favorire il debitore ricorrente, non possono evidentemente garantire una posizione di terzietà per altre ragioni di tipo personale e affettivo .
Si spiega agevolmente anche la seconda causa, che prevede l’esclusione dei creditori, in ragione del fatto che tali soggetti sono per forza di cose portatori di un interesse patrimoniale personale.
La terza invece, prevista per chi abbia concorso al dissesto dell’impresa, ha un ambito di applicazione dai limiti molto più incerti. In ogni caso, cercando la massima semplificazione, si ritiene che il dissesto coincida sostanzialmente con lo stato di crisi indicato come presupposto per l’ammissione al concordato , e che al fine di integrare la condotta prevista non sia necessaria la sussistenza della colpa o del dolo . Si potrebbe ipotizzare che tale specie di incompatibilità operi nei confronti di coloro che ricoprano o abbiano ricoperto ruoli tali da poter influenzare la gestione o il controllo dell’impresa del debitore ricorrente – si tratterebbe sostanzialmente di figure interne, quali amministratori, liquidatori, sindaci, revisori contabili, institori, direttori generali e altri top manager, mentre per figure esterne all’organigramma societario l’inclusione in tale fattispecie si fa molto più complicata – tanto a causa dell’evidente mancanza di indipendenza dal debitore ricorrente, quanto per il fatto che la crisi potrebbe essere dipesa, oltre che dalla cattiva congiuntura economica, proprio dalla loro incompetenza e dalle loro mancanze nell’adempiere ai doveri connessi all’incarico svolto .
Con riferimento alla quarta causa d’incompatibilità, si evidenzia, a titolo esemplificativo, che essa potrebbe riguardare i soci non amministratori, i creditori già soddisfatti prima dell’ammissione al concordato ma esposti ad azione revocatoria in caso di successivo fallimento, nonché, richiamando quanto stabilito dall’art. 2399 del codice civile in tema di cause di incompatibilità per la nomina a sindaco, “gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo”, ed anche “coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza”.
In ogni caso, la norma non chiarisce se debbano essere considerati necessariamente in conflitto d’interesse anche quei professionisti e consulenti che abbiano prestato a favore del debitore ricorrente la propria attività professionale, anche se continuativa e in un lasso temporale ravvicinato, a meno di non individuare in capo ai medesimi una precisa causa di conflitto d’interessi. Sotto questo profilo, in base ad un interpretazione prudenziale, appare preferibile che la scelta per l’affidamento dell’incarico di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare, si orienti su di un professionista che non abbia mai avuto rapporti con il debitore ricorrente, offrendo un chiaro segnale di discontinuità nella gestione della crisi dell'impresa, pur nella consapevolezza che ciò comporta lo svantaggio di perdere, in una situazione di necessità, quel patrimonio di conoscenze della situazione aziendale che una relazione di consulenza continuativa normalmente procura . Pare altrettanto ragionevole escludere che il consulente, chiamato ad assistere il debitore ricorrente nella preparazione del piano e della domanda di ammissione al concordato, possa coincidere con il professionista attestatore in ragione dell’opportunità di separare il soggetto che presta la propria opera per la predisposizione del documento oggetto del controllo, dal soggetto incaricato di svolgere il controllo medesimo, ma in posizione di terzietà. Infine, con particolare riferimento alle novità introdotte dalla riforma del diritto fallimentare in tema di soluzioni concordate alla crisi d’impresa, si ritiene che non sussista incompatibilità nei confronti del professionista che, prima del deposito del ricorso alla procedura di concordato preventivo, abbia prestato la propria assistenza per la predisposizione della relazione prevista dall’art. 182-bis della legge fallimentare in tema di accordi di ristrutturazione dei debiti, ovvero abbia attestato un piano di risanamento di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d), della medesima fonte, dal momento che, anche nell’ambito di questi istituti, si tratta di figure professionali chiamate a svolgere un ruolo imparziale di garanzia delle informazioni presentate .
Per concludere sul tema dell’incompatibilità si segnala una recente pronuncia del Tribunale di Milano, seppur inerente la disciplina transitoriamente in vigore fino al 16 luglio 2006. Nel caso di specie il commissario giudiziale di un concordato nel frattempo ammesso, aveva segnalato che la relazione di cui all’art. 161 della legge fallimentare era firmata da un professionista ingeritosi nell’impresa durante i due anni anteriori all’ammissione alla procedura di concordato, in qualità di ex componente del Consiglio di Amministrazione della società ricorrente, verso la quale inoltre vantava ancora un credito al momento dell’accesso alla procedura. Una volta contestata l’irregolarità e invitato lo stesso commissario a verificare se l’imprenditore era anche insolvente, ai fini dell’eventuale conversione del concordato in fallimento ai sensi dell’art. 173 della legge fallimentare, l’originaria relazione era stata nel frattempo sostituita da un’altra, questa volta proveniente da un soggetto privo di conflitti di interesse con il debitore, e ciò è stato ritenuto sufficiente per non pregiudicare la prosecuzione della procedura .
3. L’ATTESTAZIONE DI VERIDICITÀ DEI DATI AZIENDALI E L’ATTESTAZIONE DI FATTIBILITÀ DEL PIANO .
Come già anticipato in precedenza, la relazione del professionista deve attestare innanzitutto la veridicità dei dati aziendali: in primo luogo è quindi necessario comprendere il significato delle espressioni attestare e veridicità, quindi chiarire il perimetro dell’attestazione, ovvero su quale genere di dati debba focalizzarsi l’indagine del professionista, ed infine individuare di conseguenza il tipo di attività che il medesimo è chiamato a svolgere in via strumentale a tal fine. In questa analisi si deve comunque tener presente che la ratio perseguita dal legislatore nel richiedere la veridicità dei dati aziendali non sembra quella di imporre una sorta di requisito di astratta regolarità o conformità delle informazioni presentate rispetto a parametri non bene identificati, ma corrisponde ragionevolmente alla necessità di ottenere una garanzia della possibile riuscita dell’accordo concordatario, che su tali dati è costruito, a tutela delle parti convenute. In altre parole, la chiave di lettura preferibile porta a non considerare tale attestazione come fine a se stessa, ma al contrario a leggerla come funzionalmente collegata alla successiva attestazione di fattibilità del piano, sulla quale ci si soffermerà subito di seguito.
Per quanto riguarda il primo interrogativo prospettato, si noti che il concetto espresso dal termine attestare sembra molto vicino a quello di dare testimonianza, prova, quindi certificare, ed in tal senso è generalmente utilizzato dal legislatore . Pare quindi ragionevole ipotizzare che una certificazione di tal sorta consista nella formulazione di una dichiarazione che si traduca di fatto in un’assunzione di responsabilità in ordine ad una certa attività di controllo svolta sui dati aziendali. Questo punto assume notevole rilevanza anche al fine di definire gli aspetti penali della questione, accennati nel prosieguo, dal momento che nel nostro ordinamento le dichiarazioni menzognere sono punibili solo se viene violato un preciso obbligo giuridico di attestare il vero.
Sul significato del termine veridicità si potrebbe discutere a lungo. Tale espressione sembra rievocare quanto richiesto dal legislatore in tema di principi generali posti alla base dell’attività di redazione del bilancio d’esercizio delle società di capitali, laddove all’art. 2423 del codice civile, secondo comma, è disposto che: “Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell'esercizio”. In realtà l’art. 161 della legge fallimentare richiede la presentazione di “una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa”, senza l’obbligo delle formalità previste per un vero e proprio bilancio d’esercizio, ma l’esigenza di correttezza della situazione rappresentata pare comune. Per questo motivo, il citato parallelismo porterebbe a concludere che l’attestazione di veridicità non si esplichi nella pretesa di una verità oggettiva dei dati esposti, impossibile da raggiungere in presenza di valori stimati e valori congetturati accanto a valori numerari certi, bensì nel richiedere:
- una verifica di esistenza fisica, titolo giuridico e completezza delle attività e passività indicate nella proposta, che presuppone a monte un’attività di controllo dei beni, dei diritti, dei contratti e delle operazioni sottostanti;
- una verifica di coerenza e correttezza delle stime e delle congetture impiegate per la formazione e la rappresentazione dei dati esposti.
Si riscontra una parziale analogia tra le attività citate e le funzioni demandate ai soggetti incaricati del controllo contabile ai sensi dell’art. 2409-ter del codice civile . In particolare, in entrambe i casi si rileva la necessità di verificare la corretta rilevazione di tutti i fatti di gestione, nonché la regolare tenuta delle scritture contabili, intesa non solo sotto un profilo formale quale puntuale rispetto della disciplina legale che le regola, ma soprattutto sotto un profilo sostanziale quale idoneità del sistema contabile ad accogliere tali fatti, tanto che, qualora le scritture medesime risultino lacunose, il debitore ricorrente dovrebbe procedere ad aggiornarle ed integrarle. Questa fase preliminare costituisce il presupposto necessario, ma non sufficiente in quanto accanto ai dati contabili andranno raccolti e visionati anche dati extracontabili, per avviare il secondo momento dell’attività di verifica.
E' noto che il controllo contabile, di cui all'art. 2409-ter del codice civile, si concentri sulla corretta applicazione della disciplina legale e dei principi contabili nella formazione del bilancio d’esercizio, che è documento consuntivo, frutto di valutazioni ex post, predisposto in un ottica di continuità aziendale; invece, il controllo indirizzato all’attestazione di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare, richiede l'utilizzo di criteri di individuazione e di valutazione a volte differenti, dovendo essere coerenti con la natura del piano concordatario, che può avere finalità liquidatoria, e quindi fondarsi su valori di realizzo e di presunta estinzione, oppure mirare al risanamento, e conseguentemente esigere una previsione ex ante dell’evoluzione dinamica della situazione aziendale.
In ogni caso il legislatore sembra chiedere una pronuncia sull’attendibilità dell’informazione fornita ai terzi, secondo criteri tecnicamente condivisibili; di qui la necessità di individuare da parte degli addetti ai lavori criteri standard nell’approccio a questa nuova problematica, tali da garantire, almeno nelle modalità operative, omogeneità e leggibilità per i destinatari finali della relazione in esame.
L’orientamento proposto pare trovare conferma anche nella prima giurisprudenza. Sul punto si rammenta una pronuncia del Tribunale di Pescara, in cui, tra le condizioni di ammissibilità al concordato, si parla proprio di “attendibilità del piano”, spiegando con chiarezza che “i dati aziendali” sui quali il medesimo è basato “devono essere veridici e quindi la situazione patrimoniale, economica e finanziaria di partenza deve essere analiticamente esposta, i beni e le attività aziendali devono essere correttamente valutati, i debiti devono essere esaustivamente considerati e correttamente qualificati, e tutti i dati suddetti devono trovare corrispondenza nelle risultanze di scritture contabili correttamente tenute” . Il medesimo concetto è ripreso anche in una pronuncia del Tribunale di Bari, il quale afferma che “l’attendibilità del piano, nel senso i dati aziendali devono non solo essere veridici, ma i beni e le attività dell’azienda devono essere correttamente valutati”, forma oggetto del giudizio demandato dalla legge . Analogamente, in una pronuncia del Tribunale di Torino si richiede una “valutazione di attendibilità, sorretta da una discussione critica delle voci più rilevanti dello stato patrimoniale” .
Passando al secondo quesito posto, ossia quale sia il limite all’interno del quale debba essere circoscritta l’attestazione richiesta, occorre essenzialmente comprendere cosa il legislatore abbia voluto intendere per dati aziendali. In particolare si pongono due possibili interpretazioni:
- in base alla prima ipotesi, basata sul dettato letterale dell’art. 161, secondo comma, della legge fallimentare, che recita “Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista … che attesti la veridicità dei dati aziendali …”, i dati in questione andrebbero intesi in senso ampio, ricollegandosi a tutte le informazioni esposte dal debitore ricorrente con la domanda di ammissione alla procedura, quali l’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, lo stato analitico ed estimativo delle attività e via dicendo; in altre parole l’attestazione del professionista interesserebbe tutti gli elementi contabili ed extracontabili presentati al Tribunale ;
- in base alla seconda ipotesi invece tali dati andrebbero intesi in senso ristretto, ossia il riferimento andrebbe fatto esclusivamente alle informazioni rilevanti in funzione dell’attuabilità del piano, che costituisce il fulcro del concordato medesimo , con la conseguenza di non poco conto che la responsabilità della veridicità dei dati restanti rimarrebbe in capo al debitore ricorrente.
A parere di chi scrive, non vale troppo la pena di soffermarsi sull’argomento letterale, in base al quale, dal momento che la norma utilizza l’espressione dati aziendali, e non ad esempio dati contenuti nelle scritture contabili oppure dati contenuti nel piano concordatario e via dicendo, si tratterebbe di informazioni relative al complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, di modo che l’attestazione dovrebbe riguardare i beni e le altre utilità organizzati dall’imprenditore che subiscono un mutamento di destinazione, che si può concretizzare nel passaggio dall’ordinario funzionamento dell’impresa alla cessione a terzi, in caso di piano liquidatorio, ovvero in una riorganizzazione e ristrutturazione funzionale al fine di consentire all’azienda di recuperare l’economicità di gestione, in caso di piano di risanamento in vista della prosecuzione dell’attività .
In realtà l’espressione impiegata pare volutamente vaga, quasi a lasciare un certo margine di discrezionalità al professionista attestatore, dal momento che l’ampiezza del perimetro dell’attestazione ha un’evidente influenza sulla tempistica, sulle modalità ed anche sui costi di svolgimento dell’attività di verifica, la quale andrà ragionevolmente parametrata alle dimensioni aziendali del debitore ricorrente. In effetti, in un Paese caratterizzato dalla forte presenza di imprese medio-piccole qual è l’Italia, imporre al professionista l’obbligo di attestare dati rigidamente individuati, potrebbe persino costituire un ostacolo difficilmente superabile in situazioni di crisi aziendale, laddove i tempi utili per la presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato sono alquanto contenuti, le variabili in gioco numerose e gli elementi di incertezza rilevanti, senza contare che in situazioni di smobilitazione pre-concorsuale l’apparato amministrativo aziendale potrebbe non essere in grado di assicurare la piena collaborazione nell’attività di controllo, al punto da pregiudicare l’apertura stessa della procedura, magari a causa dell’accoglimento di un’istanza di fallimento nel frattempo sopraggiunta .
In definitiva, a parere di chi scrive, sarebbe da preferire la seconda tra le due interpretazioni sopra prospettate, che sembra più aderente alla ratio del legislatore; in ogni caso, nella pratica l’ampiezza dell’ambito dell’attestazione dovrà essere individuata fondamentalmente sulla base degli orientamenti più o meno restrittivi assunti dal tribunale adito, al fine di superare il controllo di regolarità della documentazione presentata.
In effetti le poche indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza sul punto della natura dei dati da attestare non sono affatto univoche, ma sembrano confermare lo stretto legame tra dati da verificare e piano concordatario. Si cita sull’argomento una pronuncia del Tribunale di Monza, in cui si afferma che l’attestazione di veridicità dei dati contabili ha “un’evidente valore strumentale” rispetto a quella di fattibilità del piano, laddove si ritiene che la relazione del professionista sia “volta ad esimere il tribunale da complesse attività istruttorie in sede di esame della domanda” . Tuttavia i giudici sembrano ancora legati al vecchio modello in cui ampia rilevanza era attribuita alla verifica della contabilità, come già rilevato dalla pronuncia del Tribunale di Pescara sopra citata in cui si richiede che i dati esposti trovino corrispondenza nelle scritture contabili . In altra pronuncia del medesimo Tribunale si è affermato che “la relazione del professionista non può limitarsi ad attestare genericamente la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano o a prendere in considerazione dati meramente formali, ma deve contenere la motivazione sostanziale ed oggettiva della attestazione di veridicità ed avere riguardo ai dati contabili ed extracontabili relativi alla azienda del debitore (riferiti o meno da quest’ultimo nel ricorso e nella relazione sullo stato dell’impresa) necessari per la formulazione di un giudizio serio ed approfondito sulla fattibilità del piano”, dando altresì “indicazione circa la corretta tenuta e l’attendibilità delle scritture contabili esaminate”, pur non essendo sufficiente “la verifica dei crediti e dei debiti esposti in ricorso al solo riscontro dei saldi di contabilità” . Infine in un’altra pronuncia, questa volta del Tribunale di Milano, si chiarisce, seppur incidentalmente, che la relazione in esame attesta “la veridicità della contabilità e della documentazione prodotta a supporto della domanda di concordato” . In definitiva sembra di capire che da un punto di vista pratico sia opportuno, se non necessario, che l’attestazione del professionista investa esplicitamente tutti i dati contabili esposti nella documentazione complessivamente presentata con la domanda, esprimendosi anche sulla corretta tenuta della contabilità, per poi soffermarsi più ampiamente sulle informazioni essenziali per la riuscita del piano, valutandone compiutamente anche gli aspetti più strettamente giuridici e aziendalistici.
Passando al terzo quesito proposto, relativo all’individuazione del tipo di attività demandata al professionista per saggiare la veridicità dei dati aziendali, in ragione di quanto detto finora sembra del tutto condivisibile l’orientamento assunto dalla dottrina sul punto , in base al quale la verifica debba sostanzialmente consistere in un processo di due diligence mirata sulle informazioni chiave impiegate per la costruzione del piano, ossia i dati fondamentali per definire le linee di azione prescelte da percorrere al fine di ottenere i mezzi necessari alla soddisfazione dei creditori. Di conseguenza tale attività presumibilmente implica non solo la verifica di dati numerici, contenuti nelle scritture contabili, ma anche di quelli connotati più squisitamente da aspetti qualitativi, aziendali o giuridici, e l’indagine si concretizza necessariamente:
- nell’accesso diretto in azienda, per un’immediata verifica di beni e dati aziendali, congiuntamente all’ intervento di specialisti, eventualmente chiamati a peritare determinati valori;
- nella verifica dell’affidabilità della struttura e delle procedure amministrative in essere, nonché dell’attendibilità dei dati forniti dal sistema di contabilità interno, presumibilmente anche tramite l’utilizzo di test a campione;
- nell’analisi della documentazione contabile ed extracontabile fornita dall’imprenditore anche in contraddittorio con il medesimo, e nello scambio di informazioni con i soggetti terzi aventi relazioni commerciali, contrattuali o di altra natura con l’impresa stessa, tramite incontri diretti con gli interlocutori principali ovvero procedure di circolarizzazione per i restanti.
Il tutto, come già sottolineato, dovrà svolgersi in misura proporzionale alle dimensioni gestionali e strutturali dell’azienda obiettivo. Nella pratica, l’attività di controllo del professionista dovrebbe svolgersi in un momento immediatamente successivo o persino simultaneamente alla predisposizione del piano concordatario da parte del debitore ricorrente, laddove in questo contesto un rapporto di collaborazione e di trasparenza delle informazioni, pur mantenendo la dovuta separazione imposta dalla diversità dei ruoli, porterebbe a evidenti benefici per entrambe le parti, che potrebbero risolvere eventuali punti di criticità direttamente in corso d’opera.
Sul tema dell’ampiezza e del tipo di attività demandato al professionista, vale la pena ricordare la pronuncia del Tribunale di Torino sopra citata, la quale, richiamando nuovamente il concetto della funzione sostitutiva dell’attività istruttoria del Tribunale attribuita alla relazione in esame a garanzia della corretta informazione dei creditori convenuti, chiarisce che l’attestazione non può risolversi in “un mero atto di fede dei dati aziendali”, ossia consistere nell’affermazione che “i dati sono stati recepiti dalla contabilità dell’imprenditore”, senza rendere conto di aver effettuato alcuna forma di ulteriore verifica, ma deve derivare da una disamina critica dei dati aziendali . D’altra parte – affermano i giudici – “la mancata disciplina, da parte del legislatore, del livello di accertamenti demandato al professionista, non può che far propendere l’interprete per una lettura che, senza svuotare di contenuto la norma, le attribuisca tuttavia il significato meno oneroso per la parte che propone il concordato”, “in omaggio, del resto, all’ evidente ispirazione di fondo del legislatore della novella, che è di favorire ed estendere quanto più possibile forme di trattamento dell’insolvenza, giudiziale e non solo rimesse all’accordo delle parti”. In definitiva il livello di approfondimento dell’indagine va rimesso alla discrezionalità professionale dell’interessato, ma nell’attestazione deve comparire “una motivata assunzione di responsabilità in ordine al risultato” delle verifiche svolte, laddove la disamina critica dei dati aziendali più rilevanti consente di “ancorare tale responsabilità ad un’effettiva prestazione professionale, e da qualificare il contenuto dell’attestazione come non meramente apparente”.
A questo punto resta da individuare la portata della attestazione di fattibilità del piano richiesta al professionista; successivamente, al termine dell’indagine, si propone una possibile articolazione della relazione in esame.
Con la disposizione contenuta nell’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare il legislatore dimostra di non ritenere sufficiente un’attestazione in merito alla situazione aziendale esistente al momento della domanda di ammissione, ma richiede un giudizio sulla fattibilità del piano, e quindi non soltanto un’analisi della gestione storica, ma anche di quella prospettica. Di conseguenza il professionista incaricato, nel caso in cui il piano concordatario sia a scopo liquidatorio, dovrebbe opportunamente avere una buona conoscenza del mercato di riferimento per meglio valutare le prospettive di realizzo dei beni aziendali; invece, nel caso in cui il piano sia volto al risanamento aziendale, gli sarà indispensabile avere piena padronanza di strumenti caratteristici del controllo direzionale, quali budget e business plan, oltre che l’eventuale supporto specialistico fornito da esperti del settore produttivo in cui opera il debitore ricorrente, al fine di valutare consapevolmente tutte le implicazioni derivanti dalle strategie aziendali che questi intende percorrere per il rilancio aziendale; infine, qualora il piano preveda anche la modificazione della struttura delle fonti finanziarie aziendali – ad esempio tramite l’attribuzione ai creditori di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito – il professionista dovrà evidentemente possedere le necessarie competenze nell’ambito della finanza d’impresa.
Passando all’analisi del dato normativo dell’art. 161, terzo comma, in dottrina si rilevano opinioni differenti. Alcuni osservano come l’espressione adottata dal legislatore in questo frangente risulti alquanto sibillina, ancor più che la richiesta relativa alla veridicità dei dati aziendali, atteso che si può attestare il passato, ma non il futuro ; pertanto si è auspicata una nuova formulazione della norma in sede di conversione, in modo tale da comportare una minore responsabilità per i professionisti, con particolare attenzione all’individuazione delle conseguenze nell’ipotesi di errori o di situazioni per le quali il piano fosse disatteso, dal momento che la legge nulle dice in proposito . Come vedremo più avanti, l’emanazione del D.Lgs. 6/2005 non ha apportato alcuna novità sul punto, e, conseguentemente, il nodo rimane ancora irrisolto.
Secondo altri l’attestazione di fattibilità del piano appare congetturale e quindi abbastanza priva di contenuto, lasciando quasi intendere che qualsiasi piano riconducibile alle ipotesi di cui all’art. 160 della legge fallimentare potrebbe essere considerato attuabile, vista la vastità delle scelte che il legislatore ha offerto per la sua formulazione; in ogni caso si sottolinea prudentemente che il professionista non è chiamato a fare previsioni sui risultati mentre è opportuno che, con le dovute cautele, esprima un mero pronostico sui risultati conseguibili dal piano al fine di evitare un’eventuale inammissibilità del ricorso per carenza della relazione sul punto della fattibilità .
Altri invece, secondo un’interpretazione che tenta di attribuire portata non solo formale ma anche sostanziale alla prescrizione normativa , reputano che al professionista venga richiesto di esprimere con profilo critico le proprie valutazioni, prendendo in considerazione le cause all’origine della crisi aziendale, le strategie di risanamento o di liquidazione e le eventuali operazioni straordinarie da intraprendere, ossia tutti quei profili di discontinuità rispetto alla precedente modalità di gestione dell’azienda che rendono il piano concretamente attuabile, ed infine i principi fondamentali che hanno guidato l’estensore del piano nella formulazione del business plan, ed in particolare dei budget economici futuri e dei flussi prospettici di cassa. Si afferma che nello stesso tempo dovrebbero essere esaminati i fattori esterni potenzialmente idonei ad influenzare o addirittura impedire la regolare attuazione del piano stesso, e pertanto gli eventuali sviluppi inattesi, i probabili errori di valutazione nonché i ritardi nell’attuazione e nell’esecuzione del programma di ristrutturazione, in modo tale che i destinatari e gli utilizzatori finali del documento possano comprenderne e valutarne i rischi correlati e quindi affrontare responsabilmente le proprie scelte. Il compito del professionista si complicherà ulteriormente qualora il debitore abbia indicato nel piano diverse possibili strategie alternative da utilizzarsi nel caso in cui dovessero verificarsi scostamenti rispetto alle ipotesi di base, individuando in modo compiuto diversi scenari in corrispondenza del verificarsi di differenti variabili .
In definitiva, per quanto attiene la connessione tra piano concordatario e relazione del professionista, pare ragionevole ritenere che da un lato il primo sia volto ad esporre gli interventi a breve, medio e lungo termine che il debitore ricorrente intende attuare sulla struttura economico, patrimoniale e finanziaria della società e i relativi effetti attesi, tanto grazie all’utilizzo di prospetti numerici, quanto tramite l’illustrazione discorsiva delle scelte operate, e che dall’altro lato la seconda debba contenere un’analisi critica ed un parere tecnico in ordine alla loro validità. In sostanza il giudizio prognostico di fattibilità del professionista, pur mantenendo un valore congetturale, non riveste un ruolo meramente formale ma costituisce di fatto un indispensabile complemento del piano concordatario, poiché ne garantisce, di fronte a soggetti generalmente non dotati delle necessarie competenze per un’adeguata valutazione, la serietà nella predisposizione e la concreta possibilità di realizzazione sotto un profilo tecnico secondo le modalità e le tempistiche prospettate.
L’esame della giurisprudenza pare confermare l’orientamento adottato. Per quanto attiene specificamente l’accertamento della sussistenza dei requisiti di completezza e regolarità della documentazione prodotta in sede di esame dell’ammissibilità del ricorso, il Tribunale di Monza ha affermato che deve essere operato, per quanto riguarda in particolare la relazione di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare, “sotto il profilo della ricostruibilità dell’iter logico dell’argomentazione che sorregge l’attestazione di fattibilità”: ciò non comporta un esame del merito del piano, bensì esclusivamente una valutazione della sua comprensibilità, ossia idoneità ad adempiere al fine informativo che la legge gli attribuisce . Sul punto si è espresso anche il Tribunale di Pescara, specificando che la fattibilità del piano, di cui dovrà rendere conto la relazione in esame, “si traduce nella sostenibilità e nella coerenza del programma di azione prospettato dal debitore, da valutare in relazione alle concrete modalità in cui questo si articola”: si richiede quindi che il piano sia “coerente con la situazione di partenza, compatibile con le dinamiche del settore in cui opera l’impresa e con i risultati storici della stessa, concretamente attuabile in considerazione delle risorse già disponibili e di quelle ragionevolmente prevedibili,…in relazione all’ammontare dei crediti da soddisfare” . Analogamente si è pronunciato il Tribunale di Bari, che per fattibilità del piano intende “che lo stesso deve presentare una certa coerenza rispetto alla proposta formulata, e cioè che il piano deve essere serio, ovvero concretamente realizzabile sulla base delle risorse presenti nel patrimonio aziendale e di quelle che si potranno concretamente ed effettivamente realizzare con un certo grado di ragionevolezza a seguito della eventuale attività liquidatoria demandata agli organi della procedura (in caso di cessione dei beni)”, e che quindi “la percentuale concordataria offerta deve, sulla base di una previsione seria e ragionevole … poter essere rispettata” .
A questo punto della trattazione pare opportuno effettuare alcune brevi osservazioni e precisazioni in ordine alla natura del sindacato demandato al tribunale in sede di ammissione, e successivamente di omologazione della procedura di concordato preventivo, la cui disciplina è stata decisamente rivista dal legislatore della riforma, nonché in ordine alla funzione di vigilanza e controllo svolta dal commissario giudiziale, le cui attribuzioni al contrario non sono state formalmente modificate, ma vanno interpretate in un contesto normativo ridisegnato in conformità ad una ben precisa, nonché innovativa, ratio del legislatore.
Per quanto riguarda la prima questione, si evidenzia che, in base alla normativa ante riforma l’art. 163 della legge fallimentare – il quale disponeva che: “Il tribunale, se riconosce ammissibile la proposta, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo” – veniva generalmente interpretato nel senso di attribuire al tribunale il potere di effettuare un sindacato non solo nella forma, ma anche nel merito della proposta di concordato preventivo, che peraltro doveva sottostare al rigido vincolo di garantire il pagamento del 40 % dei creditori chirografi oltre al 100 % dei privilegiati entro sei mesi dalla data di omologazione del concordato. Al contrario, la nuova formulazione della norma demanda al Tribunale la verifica della completezza e regolarità della documentazione, in cui si deve includere anche la relazione del professionista di cui all’art. 161, terzo comma della legge fallimentare, oltre che, implicitamente, la verifica della sussistenza del requisito soggettivo ed oggettivo per l’accesso alla procedura , ma esclude di fatto un’intromissione nel merito della proposta concordataria, rimettendo ai creditori la valutazione della convenienza economica del concordato . Come già detto, la giurisprudenza stessa ritiene che tale relazione sia “volta ad esimere il tribunale da complesse attività istruttorie in sede di esame della domanda” , e “ciò non solo perché manca qualunque previsione espressa di attività istruttorie da compiersi da parte del giudice in tale fase procedurale, ma anche perché lo svolgimento di simili attività sarebbe difficilmente compatibile con il termine di durata massima dell’intero procedimento” ; la regolarità e la completezza di tale documento andrebbero riconosciuti “soltanto se ed in quanto la relazione sia idonea a consentire al giudice, al commissario giudiziale e ai creditori di fare affidamento sulla serietà ed attendibilità delle attestazioni del professionista; al commissario giudiziale di svolgere adeguati controlli e valutazioni; ai creditori di esprimere, attraverso il voto, un giudizio informato e consapevole sulla convenienza del concordato” .
Per quanto attiene alla seconda questione, si rammenta che, ai sensi degli artt. 171, 172, 173 e 180 della legge fallimentare, il commissario giudiziale ha mantenuto l’obbligo di:
- in vista dell’adunanza dei creditori, procedere alla verifica dell’elenco dei creditori e dei debitori con la scorta delle scritture contabili, nonché redigere l’inventario del patrimonio del debitore e una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori, facendosi eventualmente assistere da uno stimatore;
- nel corso della procedura, accertare che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell’attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, al fine di promuovere la dichiarazione di fallimento da parte del tribunale;
- in vista del giudizio di omologazione del concordato, costituirsi almeno dieci giorni prima dell’udienza fissata, depositando memoria difensiva contenente le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio dal tribunale, nonché l'indicazione dei mezzi istruttori e dei documenti prodotti, oltre che il proprio motivato parere sull’omologazione.
Inoltre, nonostante non sia richiesta all’atto della domanda di concordato la presentazione delle scritture contabili e malgrado una serie di sfasature di coordinamento del testo legislativo , è da ritenersi invariato il potere di ispezionare la contabilità, proprio in ragioni dei compiti ad esso demandati dalla legge.
Tuttavia, a parere di chi scrive, contrariamente a quanto emerge dalle prime esperienze applicative e a quanto sostiene parte della dottrina , il ruolo del commissario giudiziale va inquadrato in un’ottica differente, proprio in ragione dell’introduzione della figura del professionista attestatore di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare, nell’economia della procedura concordataria. Ipotizzare che il commissario debba replicare l’attività di controllo svolta dal professionista, tornando a propria volta ad esaminare analiticamente tutti i dati aziendali, come sembra essersi verificato in questa prima fase applicativa, costituisce un’inutile dispendio di tempi e di risorse contrario all’indirizzo di snellimento e di privatizzazione delle procedure concorsuali. Fatti salvi tutti i compiti organizzativi e di coordinamento della procedura demandati al commissario dalla legge, pare preferibile intendere che il controllo che questi è chiamato a svolgere debba concentrarsi sulla verifica della correttezza metodologica dei criteri operativi adottati dal professionista attestatore, come emergono dalla relazione che attesta la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. Il commissario dovrebbe operare un controllo a campione per rilevare eventuali incongruenze, prodromico all’individuazione delle aree di particolare rilievo dove focalizzare conseguenti interventi ispettivi diretti ed, in casi eccezionali di provata necessità e notevole rilevanza, anche con il supporto di propri consulenti tecnici, per poi procedere al necessario aggiornamento della rappresentazione della situazione aziendale offerta dal debitore ricorrente in sede di domanda di ammissione alla procedura, nonché a vigilare sulla persistenza delle condizioni di attuabilità dell’accordo in vista dell’omologazione. Da queste ultime osservazioni si trarrebbe la conclusione, invero forte, ma ragionevolmente motivata, che la relazione di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare venga a costituire, nelle intenzioni del legislatore, l’unica garanzia per i creditori in ordine alla serietà della proposta di concordato preventivo , congiuntamente all’attività di controllo e di integrazione delle informazioni svolta dal commissario giudiziale.
Bisogna comunque rammentare che in seno agli ambienti giudiziari vi è una certa resistenza alla rivisitazione della funzione del tribunale nella nuova procedura di concordato preventivo. In quest’ottica la giurisprudenza prevalente tende ad attribuire al controllo del tribunale in sede di giudizio di omologazione un ruolo più incisivo di quanto previsto in sede di ammissione, estendendolo non solo all’accertamento della “sussistenza” o meglio persistenza “delle condizioni di ammissibilità del concordato” e della “regolarità della procedura”, così come richiedeva il previgente testo dell’art. 181 della legge fallimentare , ma anche alla “rispondenza agli interessi generali dell’accordo concordatario”, da riscontrarsi “soltanto nel caso in cui, verificato il raggiungimento della maggioranza prescritta, si possa ritenere che Ia proposta di concordato sia effettivamente attuabile nei termini in cui e stata formulata” . Tale giudizio va condotto anche “a prescindere dalla proposizione di eccezioni in proposito da parte dei soggetti legittimati a costituirsi nel giudizio medesimo, dal momento che tale verifica concerne la sussistenza di presupposti processuali e di condizioni della domanda e pertanto rientra nell’ambito della rilevabilità d’ufficio” , “non più solo sulla base delle allegazioni dello stesso ricorrente (così come necessariamente avviene in sede di ammissione alla procedura ex art. 163 legge fallimentare), ma anche sulla base delle verifiche e degli accertamenti condotti su impulso del commissario giudiziale a seguito dell’apertura della procedura”, “soprattutto dopo l’adunanza stessa, allorché gli si impone non solo di costituirsi nel giudizio di omologazione ma anche di depositare il proprio parere motivato ex art. 180 legge fallimentare” .
A conclusione di questa lunga esposizione, si cerca di individuare in base all’impostazione proposta quello che potrebbe essere nella pratica una possibile articolazione della relazione di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare. Sotto un profilo della chiarezza e dell’efficacia espositiva, la relazione potrebbe strutturarsi prevedendo:
1) l’analisi della proposta di concordato;
2) la descrizione e la giustificazione del metodo seguito e del tipo di attività di controllo effettivamente svolto;
3) l’esame e la discussione critica dei dati aziendali verificati e la relativa attestazione di veridicità;
4) infine le valutazioni conclusive in ordine alla fattibilità del piano.
In particolare, nell’ipotesi in cui il piano sia caratterizzato da finalità prevalentemente liquidatoria, la prima parte conterrà una sintetica illustrazione del piano di dismissione dei beni, mentre verrà posta molta enfasi sull’attestazione di veridicità, che dovrà riguardare:
- l’esistenza, la titolarità in capo all’azienda, e la liquidabilità – intesa come la libera disponibilità degli stessi ovvero l’esistenza di gravami e vincoli di ogni sorta che ne impediscano l’alienazione – dei beni materiali, mobili e immobili, dei prodotti e scorte di magazzino, dei crediti commerciali, finanziari, tributari e di altra natura, e di tutte le altre generiche componenti dell’attivo dotate di un autonomo valore di mercato, quali partecipazioni, titoli, marchi, brevetti e via dicendo;
- l’eventuale individuazione di rami d’azienda unitariamente cedibili, allo scopo di valorizzare al meglio l’eventuale plusvalore del bene-azienda, non apprezzabile nella cessione separata dei singoli beni componenti;
- l’esistenza, la titolarità e l’esigibilità dei debiti commerciali, finanziari, tributari e di altra natura, nonché la ragionevolezza della stima di accantonamenti a fondi futuri in relazione a tutte le passività certe o previste che potrebbero manifestarsi nel prosieguo della procedura.
- la corrispondenza dei dati aziendali effettivamente riscontrati con quanto indicato nella documentazione presentata dal debitore ricorrente e l’indicazione dei relativi valori rilevati in contabilità;
- la ragionevolezza della stima del valore di realizzo dell’attivo e di estinzione del passivo, nonché della tempistica di incassi e pagamenti, in relazione all’esistenza di probabili acquirenti, valutata in base allo stato delle contrattazioni in corso, a preliminari già stipulati ovvero a offerte già formalmente pervenute;
Una volta operate le suddette verifiche, la formulazione del giudizio di fattibilità del piano dovrebbe conseguirne in maniera abbastanza lineare.
Nell’ipotesi in cui il piano sia volto a perseguire il risanamento di un’azienda che versi in una situazione di crisi ritenuta superabile, con eventuale ristrutturazione dell’esposizione debitoria, la relazione, pur mantenendo una struttura formale simile a quanto sopra prospettato, muta in parte nel contenuto sostanziale e il compito del professionista si fa decisamente più complicato, dal momento che:
- si dovrà necessariamente ampliare la parte relativa all’analisi della proposta di concordato, inserendo una discussione critica del piano industriale e del piano finanziario-patrimoniale, tanto sotto il profilo del metodo, quanto se necessario sotto il profilo del merito; particolare attenzione dovrà essere posta sulle previsioni reddituali e sui conseguenti flussi di cassa attesi, nonché sulle altre operazioni – dismissioni, conversioni del debito e quant’altro – volte a reperire le risorse necessarie per coprire l’inevitabile fabbisogno di liquidità; sembrerebbe necessaria anche una valutazione dell’assetto organizzativo aziendale, e della sua capacità di supportare la strategia di risanamento;
- nella parte relativa all’esame dei dati aziendali, l’attivo aziendale non dovrà essere valutato nell’ottica di disgregazione del bene-azienda, ma nella prospettiva della prosecuzione dell’attività produttiva, individuando e giustificando l’attitudine dei beni a produrre redditi futuri maggiori rispetto a quanto realizzabile liquidandoli singolarmente o per rami aziendali, proprio in quanto inseriti in un complesso aziendale unitario; evidentemente dovranno in qualche modo emergere valutazioni relative a tutte quelle risorse che non trovano manifestazione contabile – quali il know how maturato in capo alle varie funzioni aziendali, le relazioni contrattuali e via dicendo – e che pertanto sono difficilmente quantificabili e certificabili, ma che entrano a pieno titolo nell’attivo di un’azienda in funzionamento inteso in senso lato;
- infine, la parte relativa alla fattibilità del piano dovrà essere maggiormente sviluppata, includendo la sintesi di tutte le ragioni che inducono a ritenere praticabile e sostenibile il piano prospettato in funzione delle caratteristiche proprie del debitore ricorrente; particolare attenzione dovrà essere rivolta al piano dei pagamenti ai creditori convenuti, evidenziando le garanzie offerte, e dando una valutazione delle procedure eventualmente concordate per monitorare l’esecuzione del piano, che evidentemente potrebbe richiedere tempi non brevi.
Indipendentemente dalla natura del piano concordatario, a parere di chi scrive sarebbe altresì opportuno, a dimostrazione della massima trasparenza, illustrare la convenienza comparativa delle diverse procedure concorsuali percorribili, prospettando sinteticamente la situazione che si presenterebbe in caso di esito negativo del concordato e di successivo fallimento, ed individuando il presumibile grado di soddisfazione delle diverse classi di creditori, considerata la presenza di atti passibili di azione revocatoria, dei tempi e dei costi procedurali.
4. CENNI RELATIVI ALLA RESPONSABILITÀ DEL PROFESSIONISTA.
Pur nella consapevolezza che la materia meriterebbe uno specifico ed adeguato approfondimento, in questa sede è opportuno offrire alcuni spunti, senza alcuna pretesa di esaustività, in relazione alle problematiche relative al tipo di responsabilità che si configura in capo al professionista nel caso in cui le attestazioni rilasciate nella relazione di cui all’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare, risultino non veritiere, cosa che potrebbe accadere tanto nell’ipotesi patologica in cui quest’ultimo attesti consapevolmente il falso, quanto nell’ipotesi fisiologica in cui per imperizia o per negligenza non vi sia corrispondenza tra quanto attestato e quanto avrebbe dovuto rilevare impiegando la diligenza professionale richiesta nell’esecuzione dell’incarico affidato. In proposito si consideri che la legge fallimentare nulla dice in proposito né all’interno dell’articolo 161 o di altre norme inerenti il concordato preventivo, né nell’ambito del successivo Titolo VI, rubricato “Disposizioni penali”, e che neppure il codice civile nell’ambito Titolo XI del Libro V, rubricato “Disposizioni penali in materia di società e di consorzi” prevede una fattispecie cui ricondurre il caso in questione.
Sembra tuttavia ragionevole ritenere che si configuri una qual certa responsabilità in capo al professionista in caso di falsa attestazione di veridicità dei dati aziendali, laddove si è visto come una dichiarazione di tal sorta implichi a monte lo svolgimento di una concreta attività di verifica che comporta la certificazione dell’attendibilità di un dato numerario ovvero stimato secondo corretti principi di valutazione, e che invece tale responsabilità risulti alquanto sfumata nel caso di falsa attestazione di fattibilità del piano, laddove manca un parametro quantitativo in base al quale verificare la bontà dell’attestazione, dal momento che si tratta di un giudizio prognostico soggettivo sull’evolversi di una situazione esposta ad una determinata alea, che tra l’altro subisce un primo controllo di coerenza logica da parte del tribunale già in sede di esame di ammissione della domanda del ricorrente, ed un secondo controllo di congruità tecnica da parte del commissario giudiziale in vista dell’adunanza dei creditori, e quindi prima che possa configurarsi alcun danno in capo ai soggetti coinvolti nel concordato.
Fatte queste premesse, si rileva che la dottrina è concorde nel ritenere che il professionista possa incorrere in responsabilità civile per i danni arrecati a causa della non veridicità dell’attestazione rilasciata, tanto nei confronti del debitore ricorrente quanto per riflesso anche verso i creditori del medesimo , ma tale responsabilità di fatto potrebbe risultare alquanto limitata, dal momento che:
- il primo caso – danni arrecati al debitore ricorrente – ricade nell’ambito della responsabilità di tipo contrattuale, e per i professionisti iscritti ad albi potrebbero trovare applicazione le limitazioni di cui all’art. 2236 del codice civile in tema di responsabilità del prestatore d’opera intellettuale, il quale, com’è noto, se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, risponde dei danni esclusivamente in caso di dolo o di colpa grave;
- il secondo caso – danni arrecati ai creditori – ricade nell’ambito della responsabilità extracontrattuale, con tutto ciò che ne consegue in tema di distribuzione dell’onere della prova e di tempi di prescrizione .
Ovviamente la colpa non sarà del tutto o parzialmente ravvisabile nell’ipotesi in cui il professionista sia stato ingannato dal comportamento omissivo dello stesso debitore, che potrebbe aver fraudolentemente nascosto passività o esposto attività inesistenti facendole apparire come vere, ad esempio attraverso falsi documenti od altri artifizi. A tal proposito, sotto un profilo operativo il professionista attestatore, per tutelarsi, potrebbe redigere dei verbali riassuntivi degli interventi effettuati in cui menzionare dettagliatamente la documentazione effettivamente ricevuta e verificata e l’attività di controllo svolta, da far sottoscrivere al debitore ricorrente, o dall’organo amministrativo in caso di società, nonché ottenere da quest’ultimo una dichiarazione in cui si attesti di non aver nascosto fatti idonei ad alterare l’attendibilità dell’informazione fornita ai terzi.
Per quanto riguarda il profilo di responsabilità penale, vale la pena ricordare il fatto che nel nostro ordinamento risultano punibili secondo regole diverse in relazione alla qualifica del soggetto che compie il reato e alle modalità di consumazione del medesimo diverse fattispecie tanto di falsità materiale, consistenti nell’alterazione o contraffazione di un documento, quanto di falsità ideologica, che qui maggiormente interessano, consistenti nell’attestazione di fatti non rispondenti al vero. Purtroppo però, in assenza di un esplicito rimando normativo, si presentano notevoli difficoltà a ricondurre l’ipotesi del falso commesso dal professionista attestatore alle fattispecie previste nel Libro II, Titolo VII: “Dei delitti contro la fede pubblica”, Capo III: “Della falsità in atti”, del Codice Penale.
A tal proposito si segnala comunque che parte della dottrina ritiene che l’unica garanzia per i creditori in ordine alla serietà della proposta medesima sia di fatto rappresentata dalla relazione in esame, enfatizzando il fatto che al tribunale sembrerebbe precluso qualsiasi controllo di merito della proposta di concordato preventivo: di conseguenza il professionista, affiancandosi ovvero sostituendosi in parte alle funzioni del tribunale, assumerebbe un ruolo di garante della fede pubblica non relegabile alla mera sfera privatistica, e la sua attestazione risulterebbe dotata di fidefacienza sostitutiva . Tale considerazione, secondo una particolare interpretazione dell’art. 357 del codice penale, potrebbe essere spinta all’estrema conseguenza di attribuire al professionista la qualifica di pubblico ufficiale . In effetti ad oggi sembra pacifico che ciò che definisce la figura di pubblico ufficiale, a prescindere dalla natura dell’eventuale rapporto di impiego che corre fra il soggetto e l’ente, è l’effettivo svolgimento di attività pubblicistica, individuabile con riferimento alla natura delle norme che disciplinano la stessa, per cui è pubblica la funzione regolamentata da norme di diritto pubblico, con l’attribuzione dei poteri tipici della potestà amministrativa; la qualifica in discorso andrebbe quindi riconosciuta a quanti, dipendenti pubblici o semplici privati, possano, nell’ambito di una potestà regolamentata dal diritto pubblico, formare e manifestare la volontà della pubblica amministrazione ovvero esercitare poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati . L’attestazione non veritiera del professionista risulterebbe quindi sanzionabile ai sensi degli art. 479 e 480 del codice penale, che prevedono rispettivamente i casi di falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici ovvero in certificati e autorizzazioni amministrative, con pene che prevedono anche la reclusione.
In ogni caso, si rammenta che a limitare l’eventuale responsabilità del professionista sta il fatto che i reati sopra citati sono generalmente qualificabili come delitti, e pertanto per i medesimi si risponde solo in presenza dell’elemento soggettivo del dolo, consistente nella coscienza e nella volontà di falsificazione, e non è sufficiente la semplice colpa.
In conclusione, constatata l’assenza di ulteriori riscontri dottrinali o giurisprudenziali, non si può che biasimare la dimenticanza del legislatore nel regolare un punto così delicato per gli equilibri della disciplina del concordato preventivo, e condividere l’auspicio di un intervento che rimedi quanto prima a tale mancanza.
5. ANALOGIE E DIFFERENZE CON LE FATTISPECIE DI CUI AGLI ARTT. 182 BIS E 67, 2 COMMA, LETT. D), DELLA LEGGE FALLIMENTARE
Con la riforma del diritto fallimentare, accanto alla procedura di concordato preventivo, il legislatore ha previsto altre modalità di risoluzione della crisi d’impresa alternative al fallimento, ma la relativa disciplina appare in realtà appena abbozzata, e richiede uno sforzo interpretativo ancor più considerevole, che tuttavia esula dallo scopo di questo articolo. Ci si riferisce in particolare:
1) all’accordo di ristrutturazione dei debiti, regolato dall’art. 182-bis della legge fallimentare;
2) al piano di risanamento dell’esposizione debitoria, richiamato dall’art. 67, secondo comma, lett. d), della medesima fonte.
Per addivenire ad un quadro d’insieme più completo è opportuno evidenziare, pur senza pretesa di esaustività, analogie e differenze rinvenibili tra queste differenti procedure in cui sono coinvolti a vario titolo figure professionali che rivestono un ruolo di garanzia delle informazioni fornite ai terzi, in relazione ai requisiti prescritti, al tipo di attestazioni rilasciate e di documentazione formale da predisporre, nonché alle responsabilità previste dalla legge.
Il primo degli istituti citati consiste essenzialmente in un intesa privatistica tra il debitore e almeno il 60% dei creditori per la rinegoziazione della relativa esposizione debitoria, raggiunta secondo modalità libere interamente in via stragiudiziale e senza pregiudizio dei diritti dei creditori non aderenti, cui viene assicurato il regolare pagamento dei relativi crediti. Per essere efficace l’accordo deve poi essere sottoposto a determinate formalità tra cui la pubblicazione nel registro delle imprese e l’omologazione giudiziaria, in base ad una procedura snella che non prevede il controllo tecnico del commissario giudiziale. La partecipazione all’accordo viene favorita dal fatto che l’omologa garantisce l’esclusione da revocatoria degli atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo stesso. Vale la pena sottolineare come tale istituto, seppur collocato all’interno del corpo di norme regolanti il concordato preventivo, secondo la dottrina maggioritaria e la prima giurisprudenza in materia deve essere considerato del tutto autonomo da questo .
Paragonando la disciplina dell’accordo di ristrutturazione dei debiti con quella del concordato preventivo, si evidenzia che:
- la documentazione da presentare con la domanda al tribunale è la medesima, grazie al rimando all’art. 161 della legge fallimentare contenuto nell’art. 182-bis;
- la relazione che accompagna tale documentazione presenta però contenuti diversi, coerentemente al fatto che il consenso dei creditori è già stato espresso prima della fase giudiziale della procedura: non sembra richiesta un’attestazione della veridicità dei dati aziendali, ma solo dell’attuabilità dell’accordo, nonché l’avvenuto raggiungimento della percentuale minima di consenso dei creditori prevista dalla legge; sembra dunque possibile rimandare alle considerazioni svolte in precedenza in tema di fattibilità del piano, con la differenza che l’esperto dovrà altresì attestare che nell’esecuzione dell’accordo rimarranno in capo al debitore ricorrente risorse tali da assicurare almeno il regolare pagamento dei creditori estranei, e pertanto l’accuratezza dell’attività di controllo svolto non potrà che essere inferiore, non dovendo mirare alla certificazione di un dato puntuale;
- la predisposizione di tale relazione è demandata ad un esperto, senza che però siano previsti particolari requisiti che ne garantiscano la professionalità e l’indipendenza, e perciò la dottrina ha criticato tale diversificazione rispetto alla procedura di concordato preventivo ritenendola irragionevole; probabilmente la carenza segnalata deriva da un difetto di coordinamento nell’inserimento delle nuove norme, ma non è stata prevista alcuna correzione in sede di decreto legislativo recante la veste definitiva della legge fallimentare;
- mancando un esplicito richiamo al dovere giuridico di affermare il vero, la responsabilità posta a carico del soggetto attestatore appare esclusivamente limitata all’ambito civile, e di fatto notevolmente ridotta, da un lato perché anche in questo caso il giudizio di fattibilità sembra avere un mero valore prognostico, dall’altro perché non pare possibile attribuire alla relazione alcuna fidefacienza sostitutiva rispetto all’attività di controllo giudiziale.
Il secondo degli istituti citati invece non consiste in un classico accordo stragiudiziale, come potrebbe sembrare di primo acchito, bensì in un piano a formazione unilaterale dell’imprenditore, “idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurarne il riequilibrio della situazione finanziaria”; la ragionevolezza del piano viene attestata da esperti ai sensi dell'articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile, senza che sia necessaria, almeno inizialmente, una condivisione negoziale alla soluzione della crisi da parte dei creditori o di una parte di essi, e neppure alcun controllo giudiziale. La norma garantisce anche in questo caso l’esclusione da revocatoria degli atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione del piano stesso, premiando l’imprenditore che si organizza per programmare autonomamente una ricomposizione della crisi, ma di fatto sembra consentire differenze di trattamento tra i creditori, con il rischio di compromettere la par condicio creditorum senza una ben precisa ragione di ordine sistematico.
Paragonando la disciplina del piano di risanamento con quella del concordato preventivo, si rileva che:
- non deve essere depositata in tribunale alcun tipo di documentazione, dal momento che non è prevista alcuna fase di controllo giudiziale, come non sono previste particolari formalità e pubblicità; tuttavia, affinché valga l’esclusione da revocatoria, è necessaria la predisposizione di una relazione che attesti la ragionevolezza della generica previsione della futura sussistenza presso l’azienda delle risorse finanziarie necessarie per il soddisfacimento delle obbligazioni, concetto che anche stavolta pare assimilabile a quello di fattibilità del piano;
- l’esperto deve presentare dei requisiti professionali ben precisi e ben più limitanti rispetto a quanto previsto per le altre procedure: infatti tale soggetto, a seguito del rimando all’articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile, che a sua volta rinvia all’art. 2501-sexies della medesima fonte, deve essere scelto esclusivamente tra i revisori contabili o tra le società di revisione iscritti all’apposito registro, a seconda che il debitore sia o meno una società quotata; la designazione verrà effettuata dal tribunale qualora il debitore sia una società per azioni o una società in accomandita per azioni;
- il sesto comma dell’art. 2501-sexies del codice civile, che parrebbe applicabile al caso in questione, prevede esplicitamente che il soggetto attestatore risponda dei danni causati tanto all’imprenditore in stato di crisi quanto ai terzi, secondo il paradigma del consulente tecnico d’ufficio di cui all’art. 64 del codice di procedura civile, con quanto ne consegue sotto un profilo penale in caso di falsa perizia ; se poi la relazione proviene da una società di revisione, la fattispecie potrebbe essere ricondotta all’art. 2624 del codice civile, che punisce le falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione, a prescindere dal danno patrimoniale causato ai terzi .
Da questa rapida rassegna sembra poter concludere che anche nell’ambito delle soluzioni di composizione della crisi d’impresa alternative al concordato preventivo il legislatore abbia faticato a disegnare compiutamente un sistema bilanciato di tutele e di responsabilità, in grado di offrire ai terzi una sufficiente garanzia di correttezza e trasparenza informativa nella gestione di tali difficili situazioni.
6. CONCLUSIONI.
In conclusione, riprendendo una serie di spunti e considerazioni svolte nel corso dei paragrafi precedenti, sembra di poter affermare che nell’applicazione concreta della nuova disciplina del concordato preventivo, tratteggiata dal legislatore a maglie invero larghe, un ruolo fondamentale sarà svolto dagli operatori del settore, anche perché, dopo l’estenuante attesa patita perché la riforma del diritto fallimentare vedesse finalmente la luce, un nuovo intervento legislativo in materia appare quantomeno improbabile.
Da un lato, giudici e studiosi saranno chiamati al difficile compito di definire in maniera più puntuale un modello equilibrato di distribuzione dei poteri e delle funzioni tra le figure chiamate ad intervenire nella procedura, in particolare cercando di ovviare alle carenze legislative sul punto dei requisiti e delle responsabilità dei soggetti che dovranno svolgere il ruolo di garanzia previsto dall’art. 161, terzo comma, della legge fallimentare.
Dall’altro lato, i professionisti, supportati dalle rispettive associazioni di categoria, in ragione del peso sempre maggiore che è stato loro attribuito, dovranno elaborare degli standard operativi di riferimento per le nuove attività demandate dalla legge, con l’obiettivo di fornire un servizio di livello professionale elevato, laddove sembra divenire sempre più indispensabile il possesso di competenze multidisciplinari e il lavoro in team di consulenti esperti in ambiti diversi capaci di operare integrandosi vicendevolmente, in particolar modo nell'ipotesi in cui il piano concordatario non abbia esclusivamente finalità liquidatorie, ma sia altresì volto al risanamento aziendale.
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