BREVI NOTE IN MATERIA DI TRUST
(22/05/2006)
Armando Grigolon - Cortellazzo & Soatto (Articolo estratto da "C&S informa n.3 -2006")

Il Trust è un tipico istituto giuridico del mondo anglosassone e dei paesi di Common Law che non trova corrispondenza in istituti del nostro ordinamento.

In base a tale rapporto un soggetto (disponente o settlor) può trasferire ad un altro soggetto (fiduciario o trustee) i diritti (legal title) su propri beni, intestandoli a quest’ultimo, ponendo a carico dello stesso attraverso istruzioni, normalmente contenute in una disposizione scritta (letter of wishes), le proprie volontà circa la gestione e la destinazione dei beni stessi e dei loro frutti nell’interesse di uno o più soggetti terzi (beneficiary o beneficiario).
Il conferimento dei beni in trust determina la “segregazione” degli stessi dal patrimonio dei soggetti coinvolti, in particolare del trustee, con la conseguente impossibilità di aggressione da parte dei creditori dello stesso e la esclusiva destinazione allo scopo perseguito dal trust.
Il trust è costituito di norma mediante atti inter vivos, quali una donazione, o mortis causa, ad esempio una disposizione testamentaria.
Esso peraltro può essere istituito anche prima del trasferimento dei beni che potrà avvenire in un momento successivo ed ha una durata massima a seconda dei diversi ordinamenti e casi rinvenibili; è nullo quando costituito con durata illimitata.
Se il trustee, come sopra accennato, è il titolare del legal title sui beni, al beneficiario spetta quello che viene definito un equitable interest, un interesse diretto, tutelato da quella parte dell’ordinamento di Common Law definita come “equity”, un insieme di norme, oggi pienamente integrato nel sistema giuridico ed assistito da tutela giurisdizionale, che trae storicamente le proprie origini in una funzione rimediale del diritto rispetto a controversie non regolate o regolate in modo inadeguato dal sistema.
I beneficiari, in relazione alla tipologia di trust ed alle volontà del disponente, possono essere soggetti espressamente individuati dal disponente stesso o dallo stesso trustee, viventi o nascituri.
Da queste brevi annotazioni appare con chiarezza l’estrema duttilità dell’istituto ai fini di fronteggiare l’evolversi di situazioni in fieri, variamente atteggiando, a seconda delle situazioni che possono presentarsi, la gestione dei beni o la destinazione dei frutti dagli stessi prodotti.
Esempi di situazioni complesse che si prestano ad essere gestite attraverso il trust sono quelle connesse alla gestione di patrimoni familiari ed alle vicende successorie, in particolare quelle che interessano patrimoni caratterizzati dalla presenza di aziende.
Il trustee in tali casi potrà ricevere dal settlor un mandato di estrema fiducia, caratterizzato da ampi poteri di valutare, anche dopo la morte del disponente, l’evolversi della successione familiare, con particolare riferimento alla gestione dell’impresa, ed assumere, secondo gli indirizzi del disponente stesso e la propria valutazione delle circostanze, le decisioni opportune.
Il trustee deve disporre dei beni e dei relativi frutti e gestire gli stessi secondo le volontà del disponente, le quali peraltro possono atteggiarsi in modo affatto diverso ed assumere natura cogente o meramente programmatica, riferirsi al periodo anteriore o/e successivo alla propria morte, lasciare al trustee margini di discrezionalità molto stretti o amplissimi, essendo l’elemento fiduciario una caratteristica intrinseca del trust.
Gli ordinamenti che prevedono l’istituto del trust conoscono forme di pubblicità adeguate degli atti giuridici al fine di rendere evidente che la intestazione della proprietà a favore del trustee avviene in forza del contratto di trust (trust deed), motivo per cui tali beni non potranno mai confondersi con i beni personali del trustee stesso, né essere sottoposti ad azioni esecutive da parte dei creditori personali di quest’ultimo o cadere in successione alla sua morte.
Il trustee è il soggetto che secondo il nostro sistema giuridico siamo portati a definire come il proprietario del bene, non potendo certamente il suo legal title essere equiparato ad una mera “intestazione” fiduciaria.
In proposito occorre tuttavia tener presente che il concetto di ownership (termine che normalmente traduciamo con il nostro “proprietà”) nel diritto anglosassone non è corrispondente al nostro concetto di proprietà in senso “romanistico”, con il contenuto che lo caratterizza ovvero di diritto di disporre e di godere del bene in modo pieno ed esclusivo.
Si tratta di un concetto che esprime piuttosto una relazione “dinamica” tra il proprietario ed il bene, con una elasticità che si presta a modulazioni differenziate.
A comprova di quanto affermato occorre considerare come di ownership, ancorché diversamente atteggiata, si possa parlare tanto con riferimento al rapporto con i beni dati in trust del trustee che a quello dei beneficiari.
La ownership del trustee può assumere connotazioni diverse che vanno dalla forma più elementare nel bare trust, in cui il trustee si limita a custodire i beni a beneficio esclusivo di un altro soggetto, a quella più ampia propria del discretionary trust, nel quale il trustee ha facoltà di determinare come distribuire i redditi dei beni ed il capitale, all’interno di una classe determinata di beneficiari.
Le note di cui sopra evidenziano anche le differenze sostanziali tra il trust ed il nostro mandato fiduciario, tanto se di fiducia romanistica quanto se di fiducia germanistica.
Rispetto al nostro concetto di fiducia romanistica il trust offre garanzie di tutela assai maggiori per la chiara distinzione che esso attua tra patrimonio personale del trustee e quello a lui affidato in trust; rispetto al concetto di fiducia germanistica per il carattere assai più sostanziale del trasferimento dei diritti sui beni che il trust attua, da un lato, e per il fatto che la gestione dei beni avviene non già nell’interesse del fiduciante, ma dei beneficiari, dall’altro.
L’ordinamento italiano, come sopra ricordato, non conosce l’istituto del trust.
Per la costituzione dello stesso da parte di soggetti residenti occorrerà quindi far ricorso ad ordinamenti stranieri che tale istituto riconoscono e disciplinano.
L’Italia con legge 16 ottobre 1989 n. 364 ha reso esecutiva a far data dal 1 gennaio 1992 la Convenzione dell’Aja, la quale disciplina il riconoscimento nel nostro Paese del trust costituito all’estero, in forza della quale un trust retto dall’ordinamento di un altro Paese trova riconoscimento in Italia.
A seguito dell’adozione della citata Convenzione si è originato, peraltro, anche il fenomeno dei cosiddetti trust interni, così definendosi quei trust in cui i soggetti rilevanti (settlor, trustee e beneficiari) sono residenti in Italia, unico aspetto internazionale essendo rappresentato dalla legislazione prescelta dal disponente al fine della regolamentazione del trust.
La legittimità del trust interno è assai controversa e dibattuta in dottrina ed in giurisprudenza.
I fautori della non legittimità del trust interno fondano la propria opinione avversa:
§ su un’interpretazione restrittiva della portata attribuibile alla accettazione della Convenzione dell’Aja da parte del nostro Paese, la quale sarebbe limitata ai soli trust internazionali;
§ sulla contrarietà all’ordinamento nazionale, in quanto violerebbe norme imperative dell’ordinamento, in particolare l’art. 2740 del codice civile ed il principio in esso stabilito della responsabilità illimitata del debitore, impedendo la segregazione patrimoniale del trust fund rispetto al patrimonio personale del trustee;
§ sulla illegittimità del ricorso a legislazioni straniere completamente svincolate dalla fattispecie regolata che riguarda esclusivamente soggetti residenti, ricorso che si configurerebbe come abuso del diritto;
§ su una interpretazione restrittiva dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja, il quale recita “Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi significativi, ad eccezione della scelta della legge applicabile, del luogo di amministrazione o della residenza abituale del trustee, siano collegati più strettamente alla legge di Stati che non riconoscono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione”.
La tesi favorevole all’ammissibilità del trust interno, peraltro, accoglie oggi i maggiori consensi. Tra questi anche quello del Consiglio Nazionale del Notariato in un recente studio.
In giurisprudenza, in particolare, si segnalano, fra le altre, le sentenze del Tribunale di Bologna 1 ottobre 2003 e del Tribunale di Firenze 2 luglio 2005. Secondo queste pronunce la nullità del trust interno può essere dichiarata a sensi del citato art. 13 della Convenzione dell’Aja in presenza di trust che perseguano scopi non meritevoli di tutela secondo l’ordinamento (ad esempio la frode ai creditori o eludere le norme di legge in materia di successione legittima).
Un decisivo impulso al riconoscimento ed al concreto utilizzo del trust ha dato la recente integrazione del codice civile, con l’inserimento del nuovo articolo 2645 ter, il quale contiene la previsione:
§ della possibilità della trascrizione di atti pubblici con cui beni immobili o beni mobili registrati sono destinati per un periodo non superiore a novant’anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela, al fine di rendere opponibile a terzi il vincolo di destinazione;
§ della possibilità di impiegare tali beni ed i loro frutti solo per la realizzazione del fine cui sono destinati;
§ della possibilità per i beni stessi di costituire oggetto di esecuzione solo per i debiti contratti per lo scopo cui sono destinati.
Pur non riferendosi la norma esclusivamente al trust non vi è dubbio che essa rimuova una delle difficoltà pratiche maggiori fin’ora incontrate da quanti si sono avvalsi di tale istituto.
Anche la nostra Amministrazione Finanziaria ha riconosciuto l’ammissibilità dei trust interni, proprio con riferimento ai quali si sono formate le prime pronunce dell’Amministrazione e della Giurisprudenza in materia di trattamento fiscale del trust.

Il trattamento fiscale del trust. Il trust interno
Dal punto di vista fiscale il trust evoca spesso un immaginario di intestazioni di comodo facilmente revocabili, domiciliate in paesi a bassa o nulla fiscalità, effettuate al solo scopo di sfuggire all’imposizione fiscale su redditi e patrimoni.
L’Italia, nonostante la previsione contenuta nell’art. 19 della Convenzione dell’Aja, la quale riserva al singolo Paese il potere di definire il trattamento fiscale applicabile, non si è ancora dotata di una legislazione fiscale che disciplini in modo organico tale istituto. Un disegno di legge in materia “giace” da anni tra gli atti parlamentari.
Peraltro, proprio il citato riconoscimento del trust attuato dalla Convenzione dell’Aja e la conseguente diffusione del trust nel nostro Paese, impongono di delineare, non senza difficoltà ed ombre, il trattamento fiscale del trust secondo il nostro ordinamento tributario.
La disciplina positiva della fattispecie è da anni oggetto di intenso dibattito dottrinale riguardante in particolare i temi:
§ della residenza fiscale del trust;
§ dell’individuazione, tra i soggetti rilevanti (settlor, trustee, beneficiari), dei portatori di soggettività passiva;
§ delle categorie di reddito nelle quali inquadrare le somme o i valori guadagnati od erogati dal trust.
Mancando, come detto, una legislazione specifica in materia, l’individuazione delle concrete modalità di tassazione si sta delineando principalmente sulla base di pronunce dell’Amministrazione Finanziaria relative a casi concreti, di approfondimenti della dottrina, di decisioni e principi fissati in sede giurisprudenziale.
Si evita in questa sede di ripercorrere i singoli passaggi del copioso lavoro svolto dalla dottrina sul tema per riassumere quelle che si ritengono oggi le conclusioni più fondate.
Faremo riferimento al caso del trust cosiddetto irrevocabile e discrezionale, cioè ad una figura di trust che non si presti ad essere considerato alla stregua di una mera intestazione di comodo (trust revocabile) e che preveda poteri del trustee caratterizzati da ampiezza tale da evitare che si possa presumere un ruolo dello stesso di mera “amministrazione per conto”.
Con riferimento alla soggettività passiva, la dottrina più qualificata appare decisamente orientata nell’individuare il soggetto passivo di imposta nel trust stesso, il quale viene fatto rientrare nell’ambito dei soggetti di cui all’art. 73 lett. b), se commerciale o lettera c), se non commerciale, del d.p.r. 22 dicembre 1986 n. 9176 Testo Unico delle Imposte sui Redditi.
A sensi del secondo comma del citato art. 73 il trust è inquadrabile, infatti, tra le “.. altre organizzazioni, non appartenenti ad altri soggetti passivi, nei confronti delle quali il presupposto dell’imposta si verifica in modo unitario ed autonomo”.
Tale soggetto rientra, quindi, tra gli “enti” e rappresenta un soggetto passivo ai fini dell’IRES (imposta sui redditi delle società), con tassazione mediante aliquota di imposta proporzionale, attualmente del 33%.
In relazione all’attività in concreto esercitata, tale ente potrà assumere la veste di ente commerciale, essendo in tal caso tassato sui redditi di impresa, o non commerciale, in tal caso applicandosi la tassazione sulle diverse categorie di reddito conseguite (fondiari, di capitale, da lavoro, diversi).
Una riforma in corso di approvazione, in attuazione dell’art. 3 della legge delega 7 aprile 2003 n. 80, prevede la tassazione di tali enti, quando non commerciali, alla stregua delle persone fisiche, con applicazione dell’IRE anziché dell’IRES e, di conseguenza, con la tassazione sulla base di aliquote di imposta progressive, anziché di un’aliquota proporzionale.
Tale riforma contribuirà ad avvicinare la tassazione del trust a quella delle persone fisiche anche con riferimento alla progressività dell’imposizione.
L’individuazione nel trust del soggetto passivo di imposta porta al superamento delle tesi che individuano il soggetto passivo nel trustee o, in taluni casi, nel settlor.
In verità, in considerazione delle diverse tipologie di trust configurabili (bare trusts, trust revocabili, trust non discrezionali etc.) e del diverso atteggiarsi delle disposizioni che di volta in volta regolano in concreto il singolo trust, l’individuazione del soggetto passivo in entità diverse dal trust stesso, appare in diversi casi sostenibile, come nel caso di trust revocabili, laddove il settlor appare essere il soggetto passivo, non avendo egli mai inteso spossessarsi realmente dei beni e del relativo reddito.
Con riferimento alla tipologia di trust irrevocabili e discrezionali l’individuazione del trust quale soggetto passivo appare oggi, a nostro avviso, la conclusione più adeguata.
Per tale tipologia di trust, infatti, le tesi della soggettività passiva in capo al settlor od al trustee sono state validamente confutate dalla dottrina sulla base di ragioni diverse, ma sostanzialmente riconducibili alla mancanza, tanto nel settlor quanto nel trustee, del “possesso del reddito”, il quale costituisce il presupposto di imposta secondo la nostra legislazione tributaria (art. 1 d.p.r. 917 del 1986).
Il “possesso” del reddito non è individuabile nel disponente (settlor), il quale si spossessa effettivamente e definitivamente dei beni e del relativo reddito, conferendoli al trust al fine della gestione degli stessi per il conseguimento degli obiettivi indicati nell’atto istitutivo del trust.
Esso non è individuabile neppure in capo al trustee, il quale gestisce ed amministra un patrimonio che non fa parte del suo patrimonio personale e del quale non può percepire e godere i redditi.
Egli è vincolato a destinare il patrimonio ed i redditi che esso produce secondo le finalità indicate dal settlor, a favore dei beneficiari.
La tesi che individua nel trust il soggetto passivo di imposta nega l’esistenza di soggettività passiva di imposta anche in capo ai beneficiari per i redditi ad essi derivanti dal trust.
Le disponibilità di ricchezza che i beneficiari acquisiscono in virtù delle erogazioni effettuate dal trust non concretano il presupposto reddituale, mancando tra il beneficiario e la ricchezza acquisita il legame, qualificabile come possesso, che deve sussistere tra il reddito ed il suo percettore, il quale è riconducibile alla capacità di disporre del reddito stesso, azione preclusa al beneficiario delle elargizioni, il quale è privo di disponibilità e di controllo del reddito e della sua fonte.
Il beneficiario è estraneo alla attività “produttiva” del trust, rispetto al quale il suo rapporto è di terzietà - alterità, non concorrendo egli in alcun modo alla produzione del reddito, né con lavoro, né con capitale.
Ciò vale in particolare nel caso dei trust discrezionali, laddove le elargizioni dipendono dalla volontà e dalle determinazioni del trustee, talchè è assente anche in capo al beneficiario ogni elemento in ordine alla certezza e stabilità delle erogazioni.
L’individuazione del trust quale soggetto passivo di imposta e l’esclusione della rilevanza reddituale delle somme elargite ai beneficiari risolve anche un problema di ordine sistematico che si porrebbe nel caso si ritenesse il beneficiario quale soggetto passivo di imposta, quello di evitare una doppia tassazione sul medesimo reddito.
Un’eventuale tassazione in capo al beneficiario, oltre che in capo al trust, richiederebbe, infatti, di prevedere dei meccanismi per evitare la doppia imposizione sulle somme già tassate in capo al trust, analogamente a quanto avviene in altri ordinamenti ed in coerenza con i principi generali dell’ordinamento (art. 163 t.u.i.r.).
In assenza di meccanismi idonei ad evitare una doppia imposizione, come ad esempio il credito di imposta, si darebbe luogo, infatti, ad una doppia tassazione sul medesimo reddito.
Tali meccanismi oggi non sono previsti con riferimento alla fattispecie che ci occupa.
La configurazione della distribuzione del reddito dal trust al beneficiario quale attribuzione di un reddito già tassato e non soggetto a nuova imposizione appare, in tal senso, coerente con i principi generali del sistema e con gli schemi impositivi in esso concretamente presenti ed attivi.
Le conclusioni raggiunte, sulle quali peraltro non vi è unanimità di consensi in dottrina, appaiono a nostro avviso, sotto un profilo sistematico ed applicativo, coerenti ed efficaci nel caso in cui la residenza del trust sia individuata in Italia, la qual cosa può avvenire nei casi in cui:
§ il trust sia un cosiddetto trust interno, secondo la definizione accennata in precedenza;
§ il trust sia un trust internazionale, ma la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale dell’attività dello stesso siano in Italia per la maggior parte del periodo di imposta, circostanza questa che determina la residenza fiscale dello stesso nel nostro Paese, secondo il criterio generale previsto dal terzo comma del più volte citato articolo 73 del t.u.i.r..

Trust internazionale
Nel caso di un trust internazionale avente residenza fiscale, valutata in base alla sede dell’amministrazione ed al luogo di prevalenza dell’oggetto, in un Paese diverso dall’Italia, esso è qualificabile nel nostro ordinamento tributario come ente non residente.
In quanto tale non è soggetto passivo di imposta in Italia per tutti i suoi redditi.
Esso infatti, alla stregua di qualsiasi altro soggetto non residente, è tassato nel nostro Paese sui soli redditi che si considerano ivi prodotti.
Tali redditi sono indicati negli articoli 23 e 153 del Testo Unico delle Imposte sui redditi e sono costituiti principalmente dai redditi derivanti da:
§ immobili situati nel Paese;
§ redditi di capitale corrisposti da residenti in Italia;
§ lavoro dipendente od autonomo prestato in Italia;
§ imprese situate in Italia;
§ capital gain realizzati su azioni o quote di società residenti.
In aderenza alla ricostruzione precedentemente operata in ordine alla soggettività passiva, anche nel caso di trust non residente soggetto passivo di imposta per i redditi che si considerano prodotti in Italia è il trust stesso, il quale, in presenza del presupposto di imposta, dovrà qualificarsi fiscalmente nel nostro Paese, ottenere un codice fiscale e presentare la dichiarazione dei redditi.
Le convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni eventualmente applicabili tra l’Italia ed il Paese di residenza fiscale del trust potranno in taluni casi ridurre (come avviene per dividendi, interessi e royalties) o evitare (come avviene per i capital gain) la tassazione nel nostro Paese, quando il medesimo reddito sia assoggettato a tassazione anche nel Paese di residenza fiscale del trust.
Il diverso regime di tassazione del trust non residente fiscalmente in Italia non muta le conclusioni raggiunte con riferimento alla natura (non reddituale) delle somme attribuite dallo stesso a propri beneficiari residenti.
Le conclusioni cui si è pervenuti nel precedente paragrafo non sono, infatti, legate alla residenza del trust, ma derivano:
§ dall’individuazione del soggetto passivo di imposta in una persona diversa dai beneficiari;
§ dalla qualificazione delle somme corrisposte ai beneficiari quali attribuzioni prive di requisiti idonei a qualificarle come redditi, talchè esse non sono oggi inquadrabili in alcuna delle categorie reddituali previste nel nostro Paese.

La liberalità quale causa delle erogazioni ai beneficiari
La dottrina che sostiene la tesi della irrilevanza sotto il profilo reddituale delle somme percepite dai beneficiari ne rinviene la causa in una liberalità del settlor, avvenendo l’erogazione in adempimento di obblighi posti dal settlor a carico del trustee in sede di istituzione del trust.
In quanto derivanti da atti di liberalità è irrilevante ricercare la natura di reddito o di capitale delle somme distribuite.
Tali elargizioni sono potenzialmente assoggettabili ad imposta di donazione a carico del donatario.
In proposito occorre peraltro ricordare come nel nostro Paese a seguito dell’introduzione dell’art. 13 della legge 18 ottobre 2001 n. 383 le liberalità superiori ad euro 180.759,91 elargite a favore di soggetti diversi dal coniuge, parenti in linea retta, altri parenti fino al quarto grado, siano soggette all’imposta ordinariamente applicabile ai trasferimenti a titolo oneroso (in particolare: l’Imposta di Registro, l’Imposta di Bollo, la Tassa sui contratti di Borsa).
Nel caso di erogazione di somme di denaro, in mancanza di un atto di trasferimento o di un documento da sottoporre obbligatoriamente a registrazione, bollatura o simili, non sarà dovuta in concreto alcuna imposta.
Si tratta, infatti, di tipiche “tasse d’atto”, dovute cioè in conseguenza della sottoposizione di un atto alla registrazione, obbligatoria o facoltativa, o della materiale redazione e sottoscrizione dello stesso.
Nella stessa linea interpretativa, nel caso di trust post mortem, ovvero costituito per atto tra vivi, ma produttivo di effetti dopo la scomparsa del settlor, il trasferimento del trust fund o di quote di esso ai beneficiari sarà riconducibile al fenomeno successorio e potenzialmente soggetto ad imposta di successione.
Essendo stata abolito nel nostro Paese con la norma poco fa citata l’imposta di successione, nessun tributo sarà peraltro dovuto a tale titolo.