GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI
(11/01/2006)
Lucio Antonello - Cortellazzo & Soatto (Articolo estratto da "C&S informa n.9 -2005")
Nuovi strumenti di regolazione negoziale dell’insolvenza sono stati introdotti dal decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito nella legge 14 maggio 2005, n. 80 (cosiddetto “decreto competitività”). Esso ha introdotto, da un lato, sostanziali modifiche a due istituti della legge fallimentare quali la revocatoria e il concordato preventivo, e dall’altro, ha previsto il nuovo istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti, ora disciplinato dall’art. 182-bis della legge fallimentare.
Lo scopo del presente scritto è quello di illustrare quest’ultima novità che costituisce la risposta italiana all’esigenza di facilitare soluzioni privatistiche e di impronta negoziale per la definizione dei rapporti tra creditori e debitore, alternative al fallimento e alle altre procedure concorsuali. Nell’ottica della “privatizzazione dell’insolvenza” la nuova disposizione consente, all’imprenditore in crisi, di raggiungere un accordo di carattere stragiudiziale (da sottoporre successivamente al controllo del tribunale) con una parte qualificata dei creditori. . Per la prima volta tali accordi assumono rilevanza giuridica nel sistema italiano e divengono oggetto di regolamentazione nel tentativo di mutuare istituti già esistenti in altri ordinamenti ed in particolare in quelli di matrice anglosassone.
Le innovazioni apportate dal legislatore rappresentano un’anticipazione del più organico progetto di riforma del diritto fallimentare, oggi all’esame della Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, il che induce a ritenere che il testo potrebbe essere adottato in via definitiva in tempi ristretti.
Prima di passare ad una rapida esposizione della normativa inerente gli accordi di ristrutturazione dei debiti, giova sottolineare come la novella legislativa in materia, nonostante l’apprezzabilità degli intenti, sia ampiamente caratterizzata da incompletezza e imprecisioni tecniche, tanto che la necessità di definire punti non chiari e le conseguenti implicazioni operative ha stimolato, sin dal primo momento, un ampio dibattito tra studiosi, professionisti e operatori del settore, nell’attesa che si formi un preciso orientamento giurisprudenziale in materia.
La procedura in esame è esperibile da parte di un qualsiasi debitore qualificabile come imprenditore commerciale non piccolo che si trovi in stato di crisi, o anche in situazione di difficoltà temporanea non ancora sfociata in aperta crisi. Va evidenziato che la procedura non deve necessariamente concludersi con la liquidazione dell’azienda e la cessazione dell’attività imprenditoriale, è anzi possibile e in molti casi anche auspicabile, che vengano conservati i valori positivi dell’azienda e che il superamento delle difficoltà consenta la continuazione dell’attività dell’impresa ristrutturata.
L’accordo si forma interamente in sede extragiudiziale ed ha come oggetto il soddisfacimento dei creditori in qualsiasi modo e quindi il suo contenuto è lasciato alla libera contrattazione delle parti. Esso avrà di regola contenuto dilatorio o remissorio od anche insieme dilatorio e remissorio comportando una ridefinizione degli importi e delle scadenze dei pagamenti allo scopo di perseguire la soddisfazione, ovviamente solo parziale, dei creditori. L’accordo potrebbe pure concretizzarsi, a titolo esemplificativo, in una cessione dei beni, in un accollo di debiti, o in altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito.
La normativa prevede che il debitore depositi in Tribunale, nella cancelleria fallimentare, con la dichiarazione e la documentazione prevista per la domanda di concordato preventivo, un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un esperto sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.
Stante la natura contrattuale di tale accordo sembra ragionevole ritenere, secondo l’orientamento della dottrina maggioritaria, che esso esplichi la sua efficacia esclusivamente nei confronti delle parti contraenti, interessando la maggioranza dei creditori, ma senza consentire un’esdebitazione anche nei confronti dei dissenzienti (come al contrario si potrebbe ipotizzare sulla falsariga del concordato preventivo); questi ultimi pertanto, essendo estranei al contratto, manterranno il diritto alla soddisfazione dei propri crediti per gli importi e alle scadenze originarie.
È sicuramente da evidenziare anche la rilevanza del ruolo e l’alto grado di coinvolgimento previsto in tale procedura per i professionisti consulenti, chiamati a supportare l’imprenditore:
- nella redazione del piano di ristrutturazione e
- nella redazione della documentazione prevista dalla legge,
nonché nella predisposizione della relazione sull’attuabilità dell’accordo. Il parere professionale dell’esperto dovrà essere focalizzato sulla attuabilità del piano ed in particolare sulla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei all’accordo. L’espressione di tale giudizio richiede l’esame della situazione patrimoniale e finanziaria del debitore e spesso anche di quella economica. Egli dovrà esprimersi sia sull’avvenuto raggiungimento della percentuale minima dei crediti i cui titolari hanno partecipato all’accordo, sia sull’attendibilità dei dati contabili presentati nella domanda.
Il nuovo art. 182-bis L.F. dispone inoltre che l'accordo venga pubblicato nel registro delle imprese e da tale data acquisti efficacia; entro trenta giorni i creditori ed ogni altro interessato possono proporre opposizione. Il tribunale, decise le opposizioni od anche in assenza di queste, procede all'omologazione in camera di consiglio con decreto motivato.
In dottrina si ritiene che il controllo del tribunale debba focalizzarsi sulla sussistenza delle condizioni formali di accesso alla procedura, sulla regolarità della maggioranza dei creditori aderenti all’accordo e secondo alcuni anche sul merito dell’accordo stesso, se del caso attraverso l’espletamento di una consulenza tecnica. Presumibilmente la procedura non dovrebbe dilungarsi fino a duplicare il lavoro già svolto dai consulenti dell’imprenditore ricorrente, concentrandosi piuttosto sul controllo della correttezza tecnica e logica della metodologia adottata nella predisposizione di tali documenti e ciò coerentemente con le esigenze di snellezza di una procedura il cui accordo si perfeziona esternamente ed anteriormente alla fase di controllo giudiziale.
L’omologazione da parte del Tribunale riveste l’importantissima funzione di rendere salvi dall’azione revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell'accordo, come previsto dall’art. 67, comma 3, lett. e), della novellata L.F.. Si tratta di un incentivo voluto dal legislatore per garantire maggior solidità all’istituto nella fase esecutiva oltre che favorire l’adesione dei creditori all’accordo, i quali, in caso di successiva degenerazione di una situazione imprenditoriale già critica, potranno trattenere legittimamente quanto ricevuto sulla base dell’accordo. La previsione dell’esenzione dalla revocatoria delle garanzie concesse in esecuzione dell’accordo facilità l’ottenimento di nuova finanza dal sistema creditizio e da terzi e l’attuazione di piani di ristrutturazione aziendali che prevedano la continuità dell’impresa, seppur ridimensionata per tener conto delle mutevoli esigenze del mercato.
Si sottolinea peraltro come l’esenzione da revocatoria rappresenti, a detta dell’orientamento prevalente, l’unico effetto protettivo assicurato all’imprenditore che ricorra ad un accordo di ristrutturazione dei debiti in base all’art. 182-bis l. fall., dovendosi prudentemente escludere tanto il blocco delle azioni esecutive dei creditori dissenzienti, in mancanza di un esplicito richiamo all’art. 168 della L.F., quanto l’irrilevanza fiscale delle plusvalenze da cessioni di beni ai creditori e delle sopravvenienze attive derivanti dalla riduzione dei debiti pattuita con i creditori, a causa della non pacifica applicazione estensiva delle norme fiscali previste per il concordato preventivo. Manca inoltre un qualsiasi coordinamento tra le disposizioni relative agli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis L.F. e le disposizioni di natura penale in materia concorsuale che escludano esplicitamente gli atti e pagamenti posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato dalle ipotesi di bancarotta fraudolenta e preferenziale.
In definitiva, dopo aver evidenziato sinteticamente gli aspetti salienti della disciplina relativa agli accordi di ristrutturazione dei debiti, sembra di poter condividere la sensazione condivisa dalla generalità dei commnentatori che i profili di convenienza di questa procedura innovativa, quali essenzialmente la “privatizzazione” e lo snellimento del procedimento e l’esenzione da revocatoria, non sempre compensino le correlate difficoltà operative in precedenza accennate, soprattutto se paragonata con il nuovo concordato preventivo, che pare strumento più complesso e più costoso, ma in grado di fornire maggiori garanzie di funzionalità.
(11/01/2006)
Lucio Antonello - Cortellazzo & Soatto (Articolo estratto da "C&S informa n.9 -2005")
Nuovi strumenti di regolazione negoziale dell’insolvenza sono stati introdotti dal decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito nella legge 14 maggio 2005, n. 80 (cosiddetto “decreto competitività”). Esso ha introdotto, da un lato, sostanziali modifiche a due istituti della legge fallimentare quali la revocatoria e il concordato preventivo, e dall’altro, ha previsto il nuovo istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti, ora disciplinato dall’art. 182-bis della legge fallimentare.
Lo scopo del presente scritto è quello di illustrare quest’ultima novità che costituisce la risposta italiana all’esigenza di facilitare soluzioni privatistiche e di impronta negoziale per la definizione dei rapporti tra creditori e debitore, alternative al fallimento e alle altre procedure concorsuali. Nell’ottica della “privatizzazione dell’insolvenza” la nuova disposizione consente, all’imprenditore in crisi, di raggiungere un accordo di carattere stragiudiziale (da sottoporre successivamente al controllo del tribunale) con una parte qualificata dei creditori. . Per la prima volta tali accordi assumono rilevanza giuridica nel sistema italiano e divengono oggetto di regolamentazione nel tentativo di mutuare istituti già esistenti in altri ordinamenti ed in particolare in quelli di matrice anglosassone.
Le innovazioni apportate dal legislatore rappresentano un’anticipazione del più organico progetto di riforma del diritto fallimentare, oggi all’esame della Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, il che induce a ritenere che il testo potrebbe essere adottato in via definitiva in tempi ristretti.
Prima di passare ad una rapida esposizione della normativa inerente gli accordi di ristrutturazione dei debiti, giova sottolineare come la novella legislativa in materia, nonostante l’apprezzabilità degli intenti, sia ampiamente caratterizzata da incompletezza e imprecisioni tecniche, tanto che la necessità di definire punti non chiari e le conseguenti implicazioni operative ha stimolato, sin dal primo momento, un ampio dibattito tra studiosi, professionisti e operatori del settore, nell’attesa che si formi un preciso orientamento giurisprudenziale in materia.
La procedura in esame è esperibile da parte di un qualsiasi debitore qualificabile come imprenditore commerciale non piccolo che si trovi in stato di crisi, o anche in situazione di difficoltà temporanea non ancora sfociata in aperta crisi. Va evidenziato che la procedura non deve necessariamente concludersi con la liquidazione dell’azienda e la cessazione dell’attività imprenditoriale, è anzi possibile e in molti casi anche auspicabile, che vengano conservati i valori positivi dell’azienda e che il superamento delle difficoltà consenta la continuazione dell’attività dell’impresa ristrutturata.
L’accordo si forma interamente in sede extragiudiziale ed ha come oggetto il soddisfacimento dei creditori in qualsiasi modo e quindi il suo contenuto è lasciato alla libera contrattazione delle parti. Esso avrà di regola contenuto dilatorio o remissorio od anche insieme dilatorio e remissorio comportando una ridefinizione degli importi e delle scadenze dei pagamenti allo scopo di perseguire la soddisfazione, ovviamente solo parziale, dei creditori. L’accordo potrebbe pure concretizzarsi, a titolo esemplificativo, in una cessione dei beni, in un accollo di debiti, o in altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito.
La normativa prevede che il debitore depositi in Tribunale, nella cancelleria fallimentare, con la dichiarazione e la documentazione prevista per la domanda di concordato preventivo, un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un esperto sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.
Stante la natura contrattuale di tale accordo sembra ragionevole ritenere, secondo l’orientamento della dottrina maggioritaria, che esso esplichi la sua efficacia esclusivamente nei confronti delle parti contraenti, interessando la maggioranza dei creditori, ma senza consentire un’esdebitazione anche nei confronti dei dissenzienti (come al contrario si potrebbe ipotizzare sulla falsariga del concordato preventivo); questi ultimi pertanto, essendo estranei al contratto, manterranno il diritto alla soddisfazione dei propri crediti per gli importi e alle scadenze originarie.
È sicuramente da evidenziare anche la rilevanza del ruolo e l’alto grado di coinvolgimento previsto in tale procedura per i professionisti consulenti, chiamati a supportare l’imprenditore:
- nella redazione del piano di ristrutturazione e
- nella redazione della documentazione prevista dalla legge,
nonché nella predisposizione della relazione sull’attuabilità dell’accordo. Il parere professionale dell’esperto dovrà essere focalizzato sulla attuabilità del piano ed in particolare sulla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei all’accordo. L’espressione di tale giudizio richiede l’esame della situazione patrimoniale e finanziaria del debitore e spesso anche di quella economica. Egli dovrà esprimersi sia sull’avvenuto raggiungimento della percentuale minima dei crediti i cui titolari hanno partecipato all’accordo, sia sull’attendibilità dei dati contabili presentati nella domanda.
Il nuovo art. 182-bis L.F. dispone inoltre che l'accordo venga pubblicato nel registro delle imprese e da tale data acquisti efficacia; entro trenta giorni i creditori ed ogni altro interessato possono proporre opposizione. Il tribunale, decise le opposizioni od anche in assenza di queste, procede all'omologazione in camera di consiglio con decreto motivato.
In dottrina si ritiene che il controllo del tribunale debba focalizzarsi sulla sussistenza delle condizioni formali di accesso alla procedura, sulla regolarità della maggioranza dei creditori aderenti all’accordo e secondo alcuni anche sul merito dell’accordo stesso, se del caso attraverso l’espletamento di una consulenza tecnica. Presumibilmente la procedura non dovrebbe dilungarsi fino a duplicare il lavoro già svolto dai consulenti dell’imprenditore ricorrente, concentrandosi piuttosto sul controllo della correttezza tecnica e logica della metodologia adottata nella predisposizione di tali documenti e ciò coerentemente con le esigenze di snellezza di una procedura il cui accordo si perfeziona esternamente ed anteriormente alla fase di controllo giudiziale.
L’omologazione da parte del Tribunale riveste l’importantissima funzione di rendere salvi dall’azione revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell'accordo, come previsto dall’art. 67, comma 3, lett. e), della novellata L.F.. Si tratta di un incentivo voluto dal legislatore per garantire maggior solidità all’istituto nella fase esecutiva oltre che favorire l’adesione dei creditori all’accordo, i quali, in caso di successiva degenerazione di una situazione imprenditoriale già critica, potranno trattenere legittimamente quanto ricevuto sulla base dell’accordo. La previsione dell’esenzione dalla revocatoria delle garanzie concesse in esecuzione dell’accordo facilità l’ottenimento di nuova finanza dal sistema creditizio e da terzi e l’attuazione di piani di ristrutturazione aziendali che prevedano la continuità dell’impresa, seppur ridimensionata per tener conto delle mutevoli esigenze del mercato.
Si sottolinea peraltro come l’esenzione da revocatoria rappresenti, a detta dell’orientamento prevalente, l’unico effetto protettivo assicurato all’imprenditore che ricorra ad un accordo di ristrutturazione dei debiti in base all’art. 182-bis l. fall., dovendosi prudentemente escludere tanto il blocco delle azioni esecutive dei creditori dissenzienti, in mancanza di un esplicito richiamo all’art. 168 della L.F., quanto l’irrilevanza fiscale delle plusvalenze da cessioni di beni ai creditori e delle sopravvenienze attive derivanti dalla riduzione dei debiti pattuita con i creditori, a causa della non pacifica applicazione estensiva delle norme fiscali previste per il concordato preventivo. Manca inoltre un qualsiasi coordinamento tra le disposizioni relative agli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis L.F. e le disposizioni di natura penale in materia concorsuale che escludano esplicitamente gli atti e pagamenti posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato dalle ipotesi di bancarotta fraudolenta e preferenziale.
In definitiva, dopo aver evidenziato sinteticamente gli aspetti salienti della disciplina relativa agli accordi di ristrutturazione dei debiti, sembra di poter condividere la sensazione condivisa dalla generalità dei commnentatori che i profili di convenienza di questa procedura innovativa, quali essenzialmente la “privatizzazione” e lo snellimento del procedimento e l’esenzione da revocatoria, non sempre compensino le correlate difficoltà operative in precedenza accennate, soprattutto se paragonata con il nuovo concordato preventivo, che pare strumento più complesso e più costoso, ma in grado di fornire maggiori garanzie di funzionalità.
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