PROJECT FINANCING: NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE
(20/05/2005)
Anna Soatto - Cortellazzo & Soatto Area Legale (Articolo estratto da "C&S informa n.4 -2005")
A seguito delle modifiche apportate dal D.Lgs. 190/2002 alla legge quadro sui lavori pubblici, n. 109/94, la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità mediante il ricorso all’iniziativa e al capitale privati si rende possibile per una vasta tipologia di opere.
In particolare ci soffermeremo sulla possibilità di realizzare operazioni di costruzione e gestione acquisendo diritti immobiliari da parte della pubblica amministrazione e sulla possibilità di realizzare anche opere cosiddette “fredde” (sull’argomento del project financing si veda anche l’articolo CS Informa n. 6 del 2002).
1.- Caratteristiche del project financing
Per comprendere la portata dell’ampliamento dell’istituto in questione, ne riassumiamo alcune caratteristiche essenziali.
La legge quadro sui lavori pubblici, artt. 37 bis cc., ne disciplina la procedura che si sviluppa in fasi (proposta, valutazione, gara e negoziato) unitariamente collegate e dirette ad ottenere attraverso il raffronto e la concorrenza tra diverse offerte la formazione di un progetto che si riveli ottimale sul piano tecnico ed economico. Il procedimento si conclude con la stipulazione, a favore dell’aggiudicatario, di un contratto di concessione di costruzione e gestione disciplinato dall’art. 19 della legge quadro.
Con il predetto contratto il soggetto aggiudicatario acquista il diritto di eseguire e gestire l’opera per un periodo determinato di tempo. Il corrispettivo a favore del concessionario consiste nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.
Acquisendo il diritto di gestire l’opera il concessionario assume su di sé il rischio connesso alla remuneratività della stessa, il rischio economico dell’operazione. E’ questo l’elemento principale che contraddistingue la concessione dall’appalto pubblico.
Per garantire il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della gestione dell’opera la pubblica amministrazione può corrispondere un prezzo al concessionario, a condizione che il prezzo non elimini il rischio connesso alla gestione.
2.- Il prezzo/contributo
Il prezzo costituisce elemento integrativo del corrispettivo che trae il concessionario dalla gestione dell’opera, da corrispondere solo qualora necessario ad assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario.
Esso può consistere in una somma di denaro, da erogare in unica soluzione o in tranches oppure in un diritto immobiliare. Infatti a titolo di prezzo i soggetti aggiudicatori possono cedere in proprietà o diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all’opera da affidare in concessione, nonché immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, a condizione che siano stati indicati nella programmazione triennale dell’ente concedente (disciplinata dall’art. 14 della legge quadro).
Ciò consente di realizzare operazioni di pianificazione territoriale a contenuto complesso laddove, da un lato, la pubblica amministrazione può far realizzare opere che non traggono la propria remuneratività dalla gestione senza dover stanziare investimenti e, dall’altro lato, l’investitore privato può trarre la remuneratività dell’investimento anche attraverso lo sfruttamento dei diritti reali immobiliari concessi dall’amministrazione.
3.- Operazione di pf con cessione di diritti immobiliari a titolo di prezzo
La possibilità di cedere un diritto immobiliare aumenta la possibilità di utilizzo del project financing.
Si pensi ad esempio alla situazione in cui sia utile provvedere allo sviluppo di un’intera zona ove vi siano aree edificabili - alcune di proprietà della pubblica amministrazione, altre di proprietà di privati - che necessiti della realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, di un parco pubblico, di impianti sportivi, di parcheggi, di scuole etc.
Nessun privato può trovare appetibile investire nella costruzione e gestione di opere che non danno remuneratività e, d’altra parte, l’amministrazione non ha risorse per stanziare gli investimenti necessari.
In questa situazione può essere ipotizzato che il concessionario si obblighi alla costruzione di tutte le opere pubbliche e di pubblico interesse, comprensive delle infrastrutture di urbanizzazione e provveda alla gestione per il periodo della concessione delle opere “calde” (in cui la natura del servizio reso consente una redditività: parcheggi, impianti sportivi, abitazioni da dare in locazione privilegiata, cinema, spazi commerciali), ma non di quelle “fredde” (prive della possibilità di sfruttamento economico: parco, infrastrutture, scuole) che verranno consegnate immediatamente al termine della costruzione.
Poiché però il reddito proveniente dalla gestione delle opere “calde” non permette il raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario, il promotore chiede che gli venga corrisposto un prezzo e che, a titolo di prezzo, gli siano cedute alcuni terreni di proprietà dell’amministrazione, siti all’interno dell’area da sviluppare, a cui sono stati associati i relativi diritti edificatori.
L’apertura concessa dalla legge 166/2002 nel consentire il trasferimento di diritti immobiliari al concessionario a titolo di prezzo, consente quindi di realizzare opere pubbliche anche in situazioni in cui l’amministrazione non può stanziare gli investimenti necessari e dalla gestione delle opere realizzate non derivi una remuneratività sufficiente ad assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento.
Nello strutturare l’operazione occorreranno cautele e garanzie da prevedere in via convenzionale in modo da assicurare il contemperamento degli interessi, ove da un lato si pone quello della pubblica amministrazione a non compromettersi in operazioni azzardate e a veder realizzate le opere pubbliche previste e, dall’altro lato l’interesse dei promotori ad acquisire i diritti reali idonei a costituire garanzia per la concessione di finanziamenti necessari alla fase di costruzione delle opere.
Dovrà quindi essere attentamente valutata la congruità del valore di cessione degli immobili da trasferire al privato in modo da non creare danno erariale, la possibilità di trasferire al privato la piena proprietà dell’area da edificare dopo il collaudo delle opere pubbliche in modo che sia garantita la costruzione delle stesse e di concedergli nel frattempo l’usufrutto o di costituire un diritto di servitù a suo favore perché possa accendere garanzie reali per eventuali finanziamenti o cedere la proprietà superficiaria per finanziare l’investimento.
4.- Project financing per la realizzazione di opere “fredde”
La legge 194/2002 ha inoltre consentito di affidare in concessione la costruzione e gestione opere destinate all’utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici.
Si tratta di opere in cui il concessionario non può trarre un corrispettivo dall’utilizzo diretto da parte della collettività per il servizio reso (come avviene ad esempio, nel caso di costruzione e gestione di parcheggi, tunnel o strade a pagamento, piscine …), ma di opere destinate all’utilizzo della pubblica amministrazione per le quali la collettività abbia un beneficio indiretto.
In tal modo si può ipotizzare l’affidamento in concessione, ad esempio, di una struttura ospedaliera nella quale l’opera, una volta realizzata, viene utilizzata dal soggetto pubblico concedente per lo svolgimento dell’attività sanitaria, mentre la gestione – consistente in attività di manutenzione e di gestione di servizi non sanitari (quali: mensa, lavanderia …) – viene svolta dal concessionario che vi trae la propria remuneratività e che ne assume i relativi rischi.
In sostanza il rischio della gestione comporta che i meccanismi remunerativi del concessionario non siano ancorati alla mera disponibilità della struttura, dovendosi diversamente parlare di locazione e non di concessione, ma siano legati all’efficienza e alla resa della gestione.
5.- Conclusioni
L’ampliamento dello schema concessiorio a fattispecie come quelle succintamente esaminate apre molteplici possibilità di utilizzo dello strumento del project financing, fermo restando che la necessità di rimanere aderenti all’istituto della concessione impone particolare attenzione nella predisposizione degli schemi contrattuali, i quali dovranno assicurare l’equilibrio delle esigenze delle parti: il perseguimento dell’interesse pubblico alla realizzazione di opere destinate ad un utilizzo duraturo della collettività e la giusta remunerazione dell’imprenditore che assume i rischi della costruzione e della gestione delle opere.
(20/05/2005)
Anna Soatto - Cortellazzo & Soatto Area Legale (Articolo estratto da "C&S informa n.4 -2005")
A seguito delle modifiche apportate dal D.Lgs. 190/2002 alla legge quadro sui lavori pubblici, n. 109/94, la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità mediante il ricorso all’iniziativa e al capitale privati si rende possibile per una vasta tipologia di opere.
In particolare ci soffermeremo sulla possibilità di realizzare operazioni di costruzione e gestione acquisendo diritti immobiliari da parte della pubblica amministrazione e sulla possibilità di realizzare anche opere cosiddette “fredde” (sull’argomento del project financing si veda anche l’articolo CS Informa n. 6 del 2002).
1.- Caratteristiche del project financing
Per comprendere la portata dell’ampliamento dell’istituto in questione, ne riassumiamo alcune caratteristiche essenziali.
La legge quadro sui lavori pubblici, artt. 37 bis cc., ne disciplina la procedura che si sviluppa in fasi (proposta, valutazione, gara e negoziato) unitariamente collegate e dirette ad ottenere attraverso il raffronto e la concorrenza tra diverse offerte la formazione di un progetto che si riveli ottimale sul piano tecnico ed economico. Il procedimento si conclude con la stipulazione, a favore dell’aggiudicatario, di un contratto di concessione di costruzione e gestione disciplinato dall’art. 19 della legge quadro.
Con il predetto contratto il soggetto aggiudicatario acquista il diritto di eseguire e gestire l’opera per un periodo determinato di tempo. Il corrispettivo a favore del concessionario consiste nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.
Acquisendo il diritto di gestire l’opera il concessionario assume su di sé il rischio connesso alla remuneratività della stessa, il rischio economico dell’operazione. E’ questo l’elemento principale che contraddistingue la concessione dall’appalto pubblico.
Per garantire il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della gestione dell’opera la pubblica amministrazione può corrispondere un prezzo al concessionario, a condizione che il prezzo non elimini il rischio connesso alla gestione.
2.- Il prezzo/contributo
Il prezzo costituisce elemento integrativo del corrispettivo che trae il concessionario dalla gestione dell’opera, da corrispondere solo qualora necessario ad assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario.
Esso può consistere in una somma di denaro, da erogare in unica soluzione o in tranches oppure in un diritto immobiliare. Infatti a titolo di prezzo i soggetti aggiudicatori possono cedere in proprietà o diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all’opera da affidare in concessione, nonché immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, a condizione che siano stati indicati nella programmazione triennale dell’ente concedente (disciplinata dall’art. 14 della legge quadro).
Ciò consente di realizzare operazioni di pianificazione territoriale a contenuto complesso laddove, da un lato, la pubblica amministrazione può far realizzare opere che non traggono la propria remuneratività dalla gestione senza dover stanziare investimenti e, dall’altro lato, l’investitore privato può trarre la remuneratività dell’investimento anche attraverso lo sfruttamento dei diritti reali immobiliari concessi dall’amministrazione.
3.- Operazione di pf con cessione di diritti immobiliari a titolo di prezzo
La possibilità di cedere un diritto immobiliare aumenta la possibilità di utilizzo del project financing.
Si pensi ad esempio alla situazione in cui sia utile provvedere allo sviluppo di un’intera zona ove vi siano aree edificabili - alcune di proprietà della pubblica amministrazione, altre di proprietà di privati - che necessiti della realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, di un parco pubblico, di impianti sportivi, di parcheggi, di scuole etc.
Nessun privato può trovare appetibile investire nella costruzione e gestione di opere che non danno remuneratività e, d’altra parte, l’amministrazione non ha risorse per stanziare gli investimenti necessari.
In questa situazione può essere ipotizzato che il concessionario si obblighi alla costruzione di tutte le opere pubbliche e di pubblico interesse, comprensive delle infrastrutture di urbanizzazione e provveda alla gestione per il periodo della concessione delle opere “calde” (in cui la natura del servizio reso consente una redditività: parcheggi, impianti sportivi, abitazioni da dare in locazione privilegiata, cinema, spazi commerciali), ma non di quelle “fredde” (prive della possibilità di sfruttamento economico: parco, infrastrutture, scuole) che verranno consegnate immediatamente al termine della costruzione.
Poiché però il reddito proveniente dalla gestione delle opere “calde” non permette il raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario, il promotore chiede che gli venga corrisposto un prezzo e che, a titolo di prezzo, gli siano cedute alcuni terreni di proprietà dell’amministrazione, siti all’interno dell’area da sviluppare, a cui sono stati associati i relativi diritti edificatori.
L’apertura concessa dalla legge 166/2002 nel consentire il trasferimento di diritti immobiliari al concessionario a titolo di prezzo, consente quindi di realizzare opere pubbliche anche in situazioni in cui l’amministrazione non può stanziare gli investimenti necessari e dalla gestione delle opere realizzate non derivi una remuneratività sufficiente ad assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento.
Nello strutturare l’operazione occorreranno cautele e garanzie da prevedere in via convenzionale in modo da assicurare il contemperamento degli interessi, ove da un lato si pone quello della pubblica amministrazione a non compromettersi in operazioni azzardate e a veder realizzate le opere pubbliche previste e, dall’altro lato l’interesse dei promotori ad acquisire i diritti reali idonei a costituire garanzia per la concessione di finanziamenti necessari alla fase di costruzione delle opere.
Dovrà quindi essere attentamente valutata la congruità del valore di cessione degli immobili da trasferire al privato in modo da non creare danno erariale, la possibilità di trasferire al privato la piena proprietà dell’area da edificare dopo il collaudo delle opere pubbliche in modo che sia garantita la costruzione delle stesse e di concedergli nel frattempo l’usufrutto o di costituire un diritto di servitù a suo favore perché possa accendere garanzie reali per eventuali finanziamenti o cedere la proprietà superficiaria per finanziare l’investimento.
4.- Project financing per la realizzazione di opere “fredde”
La legge 194/2002 ha inoltre consentito di affidare in concessione la costruzione e gestione opere destinate all’utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici.
Si tratta di opere in cui il concessionario non può trarre un corrispettivo dall’utilizzo diretto da parte della collettività per il servizio reso (come avviene ad esempio, nel caso di costruzione e gestione di parcheggi, tunnel o strade a pagamento, piscine …), ma di opere destinate all’utilizzo della pubblica amministrazione per le quali la collettività abbia un beneficio indiretto.
In tal modo si può ipotizzare l’affidamento in concessione, ad esempio, di una struttura ospedaliera nella quale l’opera, una volta realizzata, viene utilizzata dal soggetto pubblico concedente per lo svolgimento dell’attività sanitaria, mentre la gestione – consistente in attività di manutenzione e di gestione di servizi non sanitari (quali: mensa, lavanderia …) – viene svolta dal concessionario che vi trae la propria remuneratività e che ne assume i relativi rischi.
In sostanza il rischio della gestione comporta che i meccanismi remunerativi del concessionario non siano ancorati alla mera disponibilità della struttura, dovendosi diversamente parlare di locazione e non di concessione, ma siano legati all’efficienza e alla resa della gestione.
5.- Conclusioni
L’ampliamento dello schema concessiorio a fattispecie come quelle succintamente esaminate apre molteplici possibilità di utilizzo dello strumento del project financing, fermo restando che la necessità di rimanere aderenti all’istituto della concessione impone particolare attenzione nella predisposizione degli schemi contrattuali, i quali dovranno assicurare l’equilibrio delle esigenze delle parti: il perseguimento dell’interesse pubblico alla realizzazione di opere destinate ad un utilizzo duraturo della collettività e la giusta remunerazione dell’imprenditore che assume i rischi della costruzione e della gestione delle opere.
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