RIFORMA SOCIETARIA: LA FUSIONE DI SOCIETA'
(19/05/2004)
Lucio Antonello - Cortellazzo & Soatto (Articolo estratto da "C&S informa n.3 -2004")
La riforma delle società introdotta con D.Lgs. 17 gennaio 2003, n.6, entrata in vigore dal 1 gennaio 2004, interviene anche in materia di fusioni di società con l'intento di semplificare e precisare il procedimento e di regolamentare le operazioni di leverage buy out.
L'art. 7 della legge delega (3 ottobre 2001, n.366) per la riforma del diritto societario indica i seguenti principi e criteri direttivi ai quali il Governo si è ispirato:
a) semplificare e precisare il procedimento, nel rispetto, per quanto concerne le società di capitali, delle direttive comunitarie;
b) disciplinare possibilità, condizioni e limiti delle…fusioni eterogenee;
c) disciplinare i criteri di formazione del primo bilancio successivo alle operazioni di fusione e di scissione;
d) prevedere che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, non comportano violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni proprie,… e del divieto di accordare prestiti e di fornire garanzie per l'acquisto e la sottoscrizione di azioni proprie…
La riforma non ha innovato in modo sostanziale la normativa previgente ed è intervenuta soprattutto per:
- risolvere alcuni punti controversi,
- puntualizzare aspetti precedentemente non trattati,
- affermare la legittimità del leverage buy out e regolamentarlo.
Su quest'ultima operazione, molto utilizzata nella pratica in occasione della acquisizione di società, si erano sviluppate contrastanti interpretazioni sia dottrinali che giurisprudenziali.
Con l'espressione merger leveraged buy out si suole indicare, generalmente, le operazioni di natura societaria e finanziaria finalizzate all'acquisizione di una società (cosiddetta società target) utilizzando la capacità di indebitamento della stessa.
La struttura tipica del LBO prevede infatti:
- la costituzione di una nuova società (cosiddetta newco) generalmente dotata di mezzi propri modesti;
- l'acquisto da parte della newco della partecipazione totalitaria o della maggioranza del capitale della società target con ricorso al finanziamento di terzi;
- la fusione tra la newco e la società target con la conseguente unificazione in un'unica società sia del patrimonio netto della società target sia dei debiti finanziari contratti per l'acquisto della partecipazione nella stessa società.
Il nuovo art. 2501 bis c.c. regolamenta la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento definita come "la fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti".
La riforma prende atto della rilevanza economica e riconosce la meritevolezza di tutela dell'operazione di merger leverage buy out prevedendo una serie di adempimenti a tutela dei soci e dei creditori. Gli strumenti di tutela predisposti dal legislatore si risolvono in un complesso di obblighi di informazione posti a carico degli amministratori delle società coinvolte nella fusione al fine di evidenziare le motivazioni economiche e gli aspetti finanziari dell'operazione.
In particolare è previsto:
a) l'indicazione nel progetto di fusione delle risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione. La dizione ampia e generica di risorse finanziarie utilizzata dal legislatore consente di includere sia i flussi di cassa che potrà generare l'azienda della società target con la sua attività caratteristica, sia le risorse derivanti da operazioni straordinarie quali a titolo esemplificativo la vendita di asset non strategici, sia l'effettuazione di altre operazioni finanziarie quali l'emissione di titoli di debito, l'emissione di prestiti obbligazionari o di strumenti finanziari. In merito alla determinazione delle obbligazioni da soddisfare si dovrà far riferimento sia alle passività correnti che a quelle a medio-lungo termine;
b) l'indicazione nella relazione degli amministratori delle ragioni che giustificano l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione delle risorse e la descrizione degli obbiettivi che si intendono raggiungere. Le ragioni giustificatrici dell'operazione dovranno avere riguardo al complesso dei negozi posti in essere per la realizzazione dell'obbiettivo e gli amministratori dovranno sostanzialmente illustrare gli aspetti strategici dell'operazione;
c) che la relazione degli esperti attesti e confermi la ragionevolezza delle valutazioni espresse dagli amministratori nel progetto di fusione;
d) che, qualora sia coinvolta una società quotata, venga allegata al progetto di fusione la relazione della società incaricata della revisione contabile obbligatoria (della società obiettivo o della societa acquirente), la quale dovrà attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione, con particolare riferimento alle modalità di rimborso del finanziamento.
Tutti questi obblighi dovrebbero svolgere una funzione sostanzialmente preventiva, fungendo da deterrente per operazioni prive di reali ragioni sotto il profilo economico-imprenditoriale o elusive di norme inderogabili.
In sede di progetto gli amministratori devono avere le idee chiare sulle motivazioni strategiche e sul programma economico e finanziario dell'operazione: a tal fine risulterà utile o, più frequentemente necessaria, la predisposizione di un business plan.
La riforma impone una maggiore trasparenza ed un maggior rigore nella effettuazione di operazioni di merger leverage buy out soprattutto in merito all'aspetto finanziario dell'operazione, considerato che, la società risultante dalla fusione è sempre più indebitata rispetto alla società target, a volte in misura molto rilevante e pertanto, per una tutela sostanziale dei creditori e per il buon funzionamento del mercato, il legislatore ha dato molta importanza alla previsione delle modalità di rimborso dei finanziamenti ricevuti per acquistare il controllo della società target.
Dal punto di vista pratico, con la riforma societaria sono state individuate due fattispecie di fusione: quella che segue l'acquisto dell'altra società partecipante alla fusione con ricorso all'indebitamento e quella senza indebitamento. Non sempre le fattispecie saranno facilmente distinguibili l'una dall'altra e questo potrà creare una situazione di estrema incertezza in quanto, la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento è non solo soggetta ai maggiori adempimenti procedurali sopra descritti, ma non può far ricorso alla procedura semplificata di cui agli artt. 2505 e 2505 bis c.c. prevista per l'incorporazione di società interamente possedute o possedute al novanta per cento.
Tra i criteri da meglio definire per l'individuazione della fattispecie della fusione a seguito di acquisizione con indebitamento si possono indicare a titolo esemplificativo:
- la recente costituzione della società incorporante,
- la sottocapitalizzazione della stessa,
- il recente acquisto di partecipazioni nella società incorporanda,
- l'indebitamento contratto per l'acquisto della partecipazione,
- il rilascio di eventuali garanzie da parte dei soci o di terzi.
La consulenza del professionista per l'attuazione di operazioni di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento è particolarmente importante e delicata e richiede, oggi più di ieri, anche competenze in materia aziendale ed in particolare in tema di pianificazione eonomica, finanziaria e patrimoniale per la necessaria predisposizione del business plan, oltre alle competenze in materia societaria, legale e fiscale, da sempre necessarie per la gestione delle operazioni straordinarie.
(19/05/2004)
Lucio Antonello - Cortellazzo & Soatto (Articolo estratto da "C&S informa n.3 -2004")
La riforma delle società introdotta con D.Lgs. 17 gennaio 2003, n.6, entrata in vigore dal 1 gennaio 2004, interviene anche in materia di fusioni di società con l'intento di semplificare e precisare il procedimento e di regolamentare le operazioni di leverage buy out.
L'art. 7 della legge delega (3 ottobre 2001, n.366) per la riforma del diritto societario indica i seguenti principi e criteri direttivi ai quali il Governo si è ispirato:
a) semplificare e precisare il procedimento, nel rispetto, per quanto concerne le società di capitali, delle direttive comunitarie;
b) disciplinare possibilità, condizioni e limiti delle…fusioni eterogenee;
c) disciplinare i criteri di formazione del primo bilancio successivo alle operazioni di fusione e di scissione;
d) prevedere che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, non comportano violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni proprie,… e del divieto di accordare prestiti e di fornire garanzie per l'acquisto e la sottoscrizione di azioni proprie…
La riforma non ha innovato in modo sostanziale la normativa previgente ed è intervenuta soprattutto per:
- risolvere alcuni punti controversi,
- puntualizzare aspetti precedentemente non trattati,
- affermare la legittimità del leverage buy out e regolamentarlo.
Su quest'ultima operazione, molto utilizzata nella pratica in occasione della acquisizione di società, si erano sviluppate contrastanti interpretazioni sia dottrinali che giurisprudenziali.
Con l'espressione merger leveraged buy out si suole indicare, generalmente, le operazioni di natura societaria e finanziaria finalizzate all'acquisizione di una società (cosiddetta società target) utilizzando la capacità di indebitamento della stessa.
La struttura tipica del LBO prevede infatti:
- la costituzione di una nuova società (cosiddetta newco) generalmente dotata di mezzi propri modesti;
- l'acquisto da parte della newco della partecipazione totalitaria o della maggioranza del capitale della società target con ricorso al finanziamento di terzi;
- la fusione tra la newco e la società target con la conseguente unificazione in un'unica società sia del patrimonio netto della società target sia dei debiti finanziari contratti per l'acquisto della partecipazione nella stessa società.
Il nuovo art. 2501 bis c.c. regolamenta la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento definita come "la fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti".
La riforma prende atto della rilevanza economica e riconosce la meritevolezza di tutela dell'operazione di merger leverage buy out prevedendo una serie di adempimenti a tutela dei soci e dei creditori. Gli strumenti di tutela predisposti dal legislatore si risolvono in un complesso di obblighi di informazione posti a carico degli amministratori delle società coinvolte nella fusione al fine di evidenziare le motivazioni economiche e gli aspetti finanziari dell'operazione.
In particolare è previsto:
a) l'indicazione nel progetto di fusione delle risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione. La dizione ampia e generica di risorse finanziarie utilizzata dal legislatore consente di includere sia i flussi di cassa che potrà generare l'azienda della società target con la sua attività caratteristica, sia le risorse derivanti da operazioni straordinarie quali a titolo esemplificativo la vendita di asset non strategici, sia l'effettuazione di altre operazioni finanziarie quali l'emissione di titoli di debito, l'emissione di prestiti obbligazionari o di strumenti finanziari. In merito alla determinazione delle obbligazioni da soddisfare si dovrà far riferimento sia alle passività correnti che a quelle a medio-lungo termine;
b) l'indicazione nella relazione degli amministratori delle ragioni che giustificano l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione delle risorse e la descrizione degli obbiettivi che si intendono raggiungere. Le ragioni giustificatrici dell'operazione dovranno avere riguardo al complesso dei negozi posti in essere per la realizzazione dell'obbiettivo e gli amministratori dovranno sostanzialmente illustrare gli aspetti strategici dell'operazione;
c) che la relazione degli esperti attesti e confermi la ragionevolezza delle valutazioni espresse dagli amministratori nel progetto di fusione;
d) che, qualora sia coinvolta una società quotata, venga allegata al progetto di fusione la relazione della società incaricata della revisione contabile obbligatoria (della società obiettivo o della societa acquirente), la quale dovrà attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione, con particolare riferimento alle modalità di rimborso del finanziamento.
Tutti questi obblighi dovrebbero svolgere una funzione sostanzialmente preventiva, fungendo da deterrente per operazioni prive di reali ragioni sotto il profilo economico-imprenditoriale o elusive di norme inderogabili.
In sede di progetto gli amministratori devono avere le idee chiare sulle motivazioni strategiche e sul programma economico e finanziario dell'operazione: a tal fine risulterà utile o, più frequentemente necessaria, la predisposizione di un business plan.
La riforma impone una maggiore trasparenza ed un maggior rigore nella effettuazione di operazioni di merger leverage buy out soprattutto in merito all'aspetto finanziario dell'operazione, considerato che, la società risultante dalla fusione è sempre più indebitata rispetto alla società target, a volte in misura molto rilevante e pertanto, per una tutela sostanziale dei creditori e per il buon funzionamento del mercato, il legislatore ha dato molta importanza alla previsione delle modalità di rimborso dei finanziamenti ricevuti per acquistare il controllo della società target.
Dal punto di vista pratico, con la riforma societaria sono state individuate due fattispecie di fusione: quella che segue l'acquisto dell'altra società partecipante alla fusione con ricorso all'indebitamento e quella senza indebitamento. Non sempre le fattispecie saranno facilmente distinguibili l'una dall'altra e questo potrà creare una situazione di estrema incertezza in quanto, la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento è non solo soggetta ai maggiori adempimenti procedurali sopra descritti, ma non può far ricorso alla procedura semplificata di cui agli artt. 2505 e 2505 bis c.c. prevista per l'incorporazione di società interamente possedute o possedute al novanta per cento.
Tra i criteri da meglio definire per l'individuazione della fattispecie della fusione a seguito di acquisizione con indebitamento si possono indicare a titolo esemplificativo:
- la recente costituzione della società incorporante,
- la sottocapitalizzazione della stessa,
- il recente acquisto di partecipazioni nella società incorporanda,
- l'indebitamento contratto per l'acquisto della partecipazione,
- il rilascio di eventuali garanzie da parte dei soci o di terzi.
La consulenza del professionista per l'attuazione di operazioni di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento è particolarmente importante e delicata e richiede, oggi più di ieri, anche competenze in materia aziendale ed in particolare in tema di pianificazione eonomica, finanziaria e patrimoniale per la necessaria predisposizione del business plan, oltre alle competenze in materia societaria, legale e fiscale, da sempre necessarie per la gestione delle operazioni straordinarie.
Lo Studio
L'Attività
La struttura
Network
Professionisti
Dove siamo
News
Links
Intranet
Contattaci
Convegni
Corsi
Opportunitą di lavoro
Scarica brochure
[English]